慶應日記@はてな

慶應義塾大学・通信教育課程・法学部・乙類・70期・学士入学の学習記録・復習ノートなどなど

法の下の平等

・平等は権利か原則か(宍戸常寿2014107ページ)

客観法→憲法上の権利

例:平等原則(141項)→各個人が平等権を有する

 

国家が活動する限り、別異の取り扱いは生じる

→平等権を広く認めると、国家の活動が平等権の制約に抵触する

→(ア)平等違反を広く認めるが、(合理的理由がある限り)合憲になりやすいものとする、(イ)平等の内容を限定的に捉えて、それに違反した場合には違憲

→日本の判例は(ア)の流れに属する。 批判:人権価値平等説(小島和司2004

判例・通説

(ア)の流れ 差別を二層化 特に警戒すべき差別にはより厳格な審査基準(厳格な合理性の基準

141項後段列挙事由:アメリカの疑わしい差別or準・疑わしい差別にあたる(cf.特別意味説)

スティグマの押し付け、地位の格下げが問題となるため、裁判所の審査が必要

 

判例最高裁昭和39527日 141項後段列挙事由=例示的 厳格審査は要求せず

立法裁量論:裁量権の合理的な行使として是認されるか(最高裁昭和51414日)

平等の審査が裁量権により限定される(最高裁平成775日)

国籍=基本的人権の保障に関わる重要な地位、準正は子にとって自らの意思や努力でかえることが出来ない→合理的な理由の有無=慎重に検討することが必要(最高裁平成2064日)

行政府の裁量権を考慮しても区別に合理的な根拠が認めれないかを検討(最高裁平成2594日)

 

→合理的根拠の有無の審査

立法目的と立法目的を達成する手段、の2側面より判断(芦部

例:尊属殺のケース 目的審査:人の区別の可否、手段審査:法定刑

→立法目的:加重要件は合理的、手段:甚だしく均衡を欠き正当化する根拠がない(最高裁4844日)

 

目的審査:法律婚の尊重、婚外子の保護 手段審査:法定相続分2分の1(最高裁平成775日)

最高裁4844日 を踏襲するならば、立法目的:婚内子・婚外子の区別 手段: 法定相続分2分の1、とすべき(宍戸常寿2014112ページ)

 

目的・手段の捉え方:差別の場合、人の区別と、区別の目的が密接になる、程度問題ではなくall or nothingの問題となる

 

立法目的:国民と外国人の区別 手段:受験を認めるか否か(東京都外国人管理職・最高裁平成17126日)

→(目的・手段を人為的に分けずに)区別自体の合理性を(憲法上の価値判断から)まっすぐに問う

※婚内子・婚外子の区別の合理性が問題の核心(最高裁平成2594日)

 

・アメリカの学説(安西文雄201498ページ)

 

平等の規範の対処すべき問題

反従属の視点:不平等的取扱者の社会的地位の格下げという害悪

反別異の視点:権利・義務において別異・不平等の扱い

ブラウン対教育委員会事件:「隔離すれど平等」の否定

 

・司法審査のあり方(安西文雄2014102ページ)

 

アメリカの判例理論:「区別事由」と「区別の関わる権利・義務」の違い

 

区別事由:疑わしい差別(人種・民族)、準・疑わしい差別(性別・嫡出・非嫡出)、それ以外

区別の関わる権利・義務:基本的権利についての差別問題とそれ以外

 

(1)基本的権利についての差別問題→厳格審査

※二重の基準論を応用して、厳格審査か中間審査(芦部126頁)

(2)それ以外の権利・義務→区別事由による

疑わしい差別→厳格審査

準・疑わしい差別→中間審査

それ以外→合理性の基準

 

日本への応用

141項後段列挙事由:疑わしい差別or準・疑わしい差別にあたる(特別意味説)

→厳格審査、中間審査

※例 人種・信条:厳格審査、性別・社会的身分・門地:中間審査(芦部

 

 

<参考文献>

安西文雄(2014):安西 文雄・巻美矢紀・宍戸常寿『憲法学読本』第六章、有斐閣

宍戸常寿(2014):『憲法 解釈論の応用と展開』第二章、日本評論社

小島和司2004

芦部信善・高橋和之補訂(2007):『憲法』、岩波書店

2016年 週末スクーリング・試験対策用持込メモ

2016年 週末スクーリング・試験対策用持込メモ

 

試験時に持ち込んだメモです。A4一枚にまとめる必要があるためかなり省いています(A4一枚のみ持ち込み可能。2in1で両面印刷で持ち込みました)。他に配布レジュメをそのまま写した箇所もありますがその部分は割愛しています。

 

<第一回>

分権依存社会

合意説:「合意は守らなければならない」との公理より国際法の法的拘束力の根源を国家間の合意に求める多数説

主権国家:対外独立性と対内最高性からなる最高独立権力を持った国家

対外独立性:自国の政治を他国の干渉を受けることなく自国だけで決める権力

対内最高性:自国内のいかなる主体にも優越する権力

ウェストファリア体制:主権国家の並存

集団安全保障体制:国連憲章7章 経済制裁

武器不行使原則:国連憲章2章4 例外:自衛権、軍事的措置

形式的法源:条約、慣習国際法

ICJ規定38条1:国際条約、国際慣習、文明国の法の一般原則。補助手段として判例

契約条約:お互いの利害調整

立法条約:ある目的のための一般ルール

慣習国際法:国家の一般慣行が存在し、法的信念が認められることを用件として、すべての国家を拘束する。例外として当初より継続して範囲を示した国を除く

法的信念不要論:法的信念を要求することはトートロジーになる

法の一般原則:信義則や禁反言など国際法として適用可能な国内の一般的な法原則であり、裁判不能を防ぎ、動きのある裁判を実現する効力を持つ。

実質的法源:国際機構決議

国家の排他的主体性:国際法は国家間の関係を規律し、個人に対しては国内法で規律する。国内的措置を通じて国際法により個人の法益を保護する。

実体法基準説:国際法が個人の法律関係や権利義務を定めていれば個人の国際法主体性が認められる。

国際手続説:個人の権利義務を直接的に取り扱う国際手続きが保証されている場合に限り個人の国際法主体性が認められる。

手続基準説:個人の権利義務を規定する国際法が国内裁判所において直接適用されている場合にも限り個人の国際法主体性が認められる。

国際機構の法主体性認定要件:自律的意思決定能力・条約締結機能・特権免除の享有・賠償及び賠償請求を行う機能

国連法主体性:国連の勤務中において被った損賠の賠償事件において、国連憲章により広範囲の国際人格及び国際的平面における行為能力によってのみ説明される任務や権利を享受され実際に行っていることから法主体性を認めて、国際法上の行為能力者であり、賠償請求を行えるとしている。

国連の権利的保護権:国連の勤務中において被った損賠の賠償事件において、国連憲章には明示されていないがその任務・目的により職員が危険に去らされることが予想されていることから一定の範囲内で権利的保護を行う権利をもつことを必然的に推断される。

<第二回>

国家の存立用件:明確な領域、恒久的な住民、政府、外交能力

実効主義or事実主義:上記の4つがあれば良い

適法用件必要説:上記の4つを合法的な手段で満たすことが必要

国家承認:既存の国家が新たに誕生した国家について国際法主体性を有する国際法上の国家であると認めること。

創設的効果説:国家承認によって国際法主体となる ←→宣言的効果説(モンテビデオ条約3条)

国連加盟: 一体説と分離論

政府承認:非合法的手段により誕生した新政府の他国による承認

正統主義:何らかの正統性を要求する 例:トバール主義 立憲主義に立脚

政府承認廃止論:政府承認を廃止し、新しい政府と外交関係を決定するかの問題で対処をする。戦前のエストラーダ主義に起源を持つ。

主権の制限: 第一回・集団安全保障参照

主権平等原則:国際法適用・国際法定立・国際法の内容( 認められない例 第八回:共通だが差異ある責任の原則)

内政不干渉原則:国内管轄内における事項(=国家の国内的事項と対外事項)に干渉しない

命令的介入:

内戦不介入:長期化する

植民地独立:自決原則

人道的介入:重大な人権侵害を行っている国家に対して国連憲章が認める措置に頼らず一方的に武力を用いて介入。国際関心事項であるから内政不介入義務にはならないが武力不行使原則には?

肯定説:「すべてのもののために人権及び基本的自由の尊重をするように助言奨励」(国連憲章1条3項)「領土保全または政治的独立」(国連憲章2条4項)、保護する責任

主権免除:国家がその行為や財産について他国の裁判から免除される(被告とならない 原告はOK)。 主権平等、国際礼譲、外交政治的配慮

絶対免除主義

制限免除主義:私法的・業務管理的行為については認める。判断基準としては行為の動機を基準とする目的基準説、行為の性質による性質基準説、両方から判断する見解がある。

アル・アドサニ事件:請求が却下された場合、裁判を受ける権利(欧州人権条約6条1項)が害される。免除の付与は実体法上の権利の障害ではなく国内裁判所の権限に対する手続き上の障害となる。民事上の争いがあれば適用可能性はある。ただし無制限に認められるではなく、一定の制限があり、目的が正当であれば当該権利も制限される。(略)主権免除は目的自体は正当である。また欧州人権条約もほかの国際法規と調和的であるべきである。(略)国家が免除されないということが国際法上確立していない以上は6条1項違反にはならない。

<第三回>

国家領域:領土・領水・領空

領水:内水と領海

無害通航権:沿岸国の法益を侵害()しない限り事前の許可なく領海を通行できる権利。領空では認められない。(国際海洋法条約19条1 平和・秩序または安全)

領域使用管理責任原則:他国の権利を侵害しないように注意

環境損害防止原則;

トレイル溶鉱所:カナダの責任

占有:国家が主体、無主地、実効的に支配(、領有意志)

添付:自然現象、人工的形成

※以下略

<第四回>

条約: 第一回

採択

署名:代表者の署名 真正かつ最終的なもの 条約に拘束されることの同意:略式条約 

批准:締結権者の同意 署名批准の義務は負わない

登録:国連憲章102条1、2

相対的無効:国内法違反、錯誤

手続きに関する国内法違反:原則援用不可 例外:明確かつ重大

錯誤: 原則援用可 例外:予見可能or寄与した場合

絶対的無効:代表者に対する強制(51条)、国家に対する武力的強制

強行規範との抵触:

条約の解釈:

留保制度:条約の特定の規定の自国への適用上その法的効果を排除or変更 

ジェノサイド条約留保事件:条約の一体性の確保から留保への限度が必要になる。目的との両立性より許容性の基準を設定をして、両立しない場合には留保を認めないがその判断は各国家が行う。条約法条約も特別の規定がない場合には上記基準によるとした(19条)。留保をした国家とその留保を認めた国との間では当該留保は有効である。留保に意義を唱えた国との間では、条約関係が成立している場合には留保が有効になるが、条約関係の成立そのものを拒否が出来る(20条4項b但)。

<第五回> 国際責任法

第一次規範:国際法上の義務違反

第二次規範:

第一次規範の違反に加えて故意・過失:相当の注意義務違反

国家責任条文2条:国際法上の義務違反・当該行為が国家に帰属する(主体的用件)

国家責任:法的正常状態に回復

テヘラン米国大使館員事件:第一段階では、国家に帰属している行為ではないが、外交関係条約・領事関係条約で定めている大使館・領事館を保護する措置をとらなかったことについて不作為により国家の責任を認めている。第二段階ではホメイニ師が占領と人質を承認した時点で国家の行為に転じた。

違法性阻却事由(国際法上の義務違反の違法性の阻却):有効な同意・事後の同意、自衛、対抗措置、不可効力、遭難

自衛: 武力攻撃の発生、必要性or緊急性、均衡性

対抗措置:先行違法行為、中止要請、損害との均衡性

不可抗力:抗しがたい事象の発生 自然災害等

遭難:人命救助のため

緊急避難:切迫した危険から自国の利益を守る 唯一の方法である時 相手国家の根本的利益を大きく損ねるものではない時

外交的保護権・埋没理論:個人の請求権が国家の請求の中に埋没し、国家のみが国際法上の請求者になる

外交的保護権の行使用件:国籍継続・国内救済完了

金銭賠償:

原状回復:

サティスファクション

<第六回>

領海: 第三回

内水:基線より陸側

領海:基線より海洋側

通常基線:

直線基線:

無害通航権: 第三回 行為基準説・船種基準説

沿岸国の地位:義務(無害通航権)・保護権(無害でない通行の防止)・刑事裁判権

軍艦: 明文なし 否定説(無害通航権は商用)

接続水域:領海に接続する水域、沿岸国が領土・領海内における特定の法令違反の防止・処罰のために必要な規制を行うことが出来る水域。通関・財政・入出国管理(国連海洋法条約33条1)。24海里以内(国連海洋法条約33条2)

国際海峡:国際航行に使用されている海峡 通過通航件or強化された無害通航権

排他的経済水域:領海に接続する水域。沿岸国の主権的権利(天然資源の調査・使用・管理)。生物資源については漁獲可能量の余剰分は他国の漁獲を認める。

※外国の権利

領海:無害通航権

排他的経済水域:航行・上空飛行、法令違反の外国船の追跡

国際海峡:通過通航件or強化された無害通航権

公海:航行・上空飛行の自由 

大陸棚

海洋紛争:国際海洋法裁判所国際司法裁判所、仲裁裁判所、特別仲裁裁判所

北海大陸棚事件:

境界の確定:等距離+関連事情

<第七回>

アグレマン:同意

外交使節の特権免除:治外法権説、代表説、機能的必要説

公館の不可侵: 肯定説or否定説

外交的庇護: 否定説(国の領域主権の尊重)

外交官の身体の不可侵:刑事裁判権(完全)・民事裁判権(制限 例:公務外の商業活動)

ペスソナ ノン グラータ:

領事:

公館の不可侵: 例外あり(火災その他迅速な保護措置)

身体の不可侵: 重大な犯罪は例外

<第八回> 国際環境法

領域使用管理責任原則: 第五回

環境損害防止原則:  第五回 保護範囲の拡大 事前通知義務・事前協議義務 同意不要 厳格責任主義・無過失責任(被害国の立証の困難・事故の防止)

責任:民事型責任・国家補完型・国家専属型責任

持続可能な開発:将来世代の需要する能力を奪うことなく現在の需要を満たす 経済開発と環境保護の調和

世代間衝平原則・予防原則・共通だが差異ある責任の原則(共通の責任を負うが、先進国と途上国で追う度合いが異なる 気候変動枠組み条約)

予防原則:重大または回復不能な損害の可能性ある場合に、科学的に確実な証拠は不要

枠組・議定書の組合せ方式

内国民待遇:外国人に与える権利を内国民と同じにする

最恵国待遇:ある外国に与える権利をほかの国にも与える

WTOにおける紛争解決:

<第九回> 個人

国籍:個人と国家を法的に結びつける絆

真正連関理論:国家と個人の真正な結合関係が必要

犯罪人の引渡し:双方可罰主義、特定主義原則、

双方可罰主義:罪刑法定主義の尊重

特定主義原則:引き渡した法で追訴・処罰が出来る 訴因変更は可能

政治犯不引渡し原則:思想良心の事由

政治犯罪:純粋政治犯・相対的政治犯(優越理論 普通犯罪>政治犯であれば引渡し可)

条約難民:迫害、保護喪失、国外性

ノンルフールマン: 難民条約33条1

人権保障の国際化:平和の維持と人権の尊重

国際人権章典

 

<参考文献>

杉原高嶺(2014):『基本国際法

栗林忠男(1999):『現代国際法

平野 裕之(2005)の復習ノート(契約法)

<参考文献>
平野 裕之(2005):『基礎コース 民法〈2〉債権法』、新世社

 

<細目次>

第2編 契約関係
第1章 契約関係総論

2-1-1 契約の意義及び契約関係の規律
2-1-1-1 契約とは 契約の意義 債権契約と物件契約 
2-1-1-2 契約関係の規律
2-1-2 契約の分類
2-1-2-1 典型契約・非典型契約・混同契約
2-1-2-2 双務契約・片務契約及び有償契約・無償契約
2-1-2-3 一時的契約・継続的契約
2-1-3 契約の効力-相対効の原則
2-1-3-1 契約の効力の相対効
2-1-3-2 第三者のためにする契約 第三者のためにする契約の意義 第三者への効果 契約当事者の法的地位

第2章 双務ないし有償契約

2-2-1 双務契約総論
2-2-1-1 同時履行の抗弁権
2-2-1-1-1 同時履行の抗弁権の意義
2-2-1-1-2 同時履行の抗弁権の要件 同一の双務契約から生じた債権債務の対立 相手方の債務が履行期にあること 相手方が自分の債務の履行の提供をしていないこと 同時履行の抗弁権の効果
2-2-1-2 危険負担
2-2-1-2-1 危険負担の意義-牽連関係を原則として重視 牽連関係が原則として認められる 財産権の移転は特殊な考慮が必要
2-2-1-2-2 財産権の移転を目的とする契約について 特定物売買 不特定物売買 
2-2-1-2-3 債権者の帰責事由による履行不能の場合 規定の趣旨 利害の調整について-代償請求権
2-2-1-3 契約解除─債務不履行に対する法定解除権
2-2-1-3-1 双務契約における債務不履行に対する救済としての解除制度
2-2-1-3-2 法定解除権の成立要件1-遅延解除について
履行遅延による解除の原則的場合 定期行為についての特則 債権者の帰責の要否
2-2-1-3-3 法定解除権の成立要件2 不能解除の場合
2-2-1-3-4 解除権の帰属と行使 解除権の帰属と行使 解除権不可分の原則
2-2-1-3-5 解除権の消滅事由 法定解除権特有の消滅原因-債権者による履行または履行の提供 法定解除権・約定解除権特有の消滅原因
2-2-1-3-6 法定解除権行使の効果 解除の効果の法定構成 物権変動について-第三者との関係 現状回復義務 損害賠償義務
2-2-1-4 予約・手付けなど
2-2-1-4-1 契約費用の負担
2-2-1-4-2 予約(売買の一方の予約) 予約の意義-予約完結権の付与 予約完結権について-もっぱら売買予約について
2-2-1-4-3 手付けの交付に付随した解除権の留保契約 手付けの意義 解除権の留保の場合について-解除手付け

2-2-2 双務契約各論

2-2-2-1 売買契約
2-2-2-1-1 売買契約の意義 
2-2-2-1-2 売主の義務 財産移転義務 引渡義務など
2-2-2-1-3 特定物売買についての担保責任-瑕疵担保責任を除く
全部他人物売買 一部他人物売買 数量指示売買における 量的不足 買主が目的不動産を使用できない場合 目的不動産に担保物権がある場合
2-2-2-1-4 瑕疵担保責任
特定物売買に限定されるか 瑕疵担保責任の要件 買主の修捕請求権 瑕疵担保責任の内容 瑕疵担保責任についての排除期間
2-2-2-1-5 担保責任についての特約
2-2-2-1-6 買主の義務 代金支払義務 利息支払義務
2-2-2-2 利息付消費貸借契約─補論 消費寄託
2-2-2-2-1 消費貸借契約の意義と法的性質 消費貸借契約の意義 消費貸借法的性質
2-2-2-2-2 消費貸借契約上の債権関係 貸主の義務 借主の義務
2-2-2-2-3 消費貸借契約の終了 返還期日が定まっている場合 返還期日が定まっていない場合
2-2-2-2-4 準消費賃借
準消費賃借の意義-消費賃借そのものである 新旧債務の同一性について 
2-2-2-2-5 捕論 消費寄託 預貯金契約

2-2-2-3 賃貸借契約
2-2-2-3-1 賃貸借契約の意義と不動産賃貸借をめぐる特別法 賃貸借契約の意義 賃貸借契約についての特別法 
2-2-2-3-2 不動産賃貸借の準物権化 
「売買は賃貸借を破る」という原則と民法による修正 特別法による不動産賃貸借権保護の強化 
2-2-2-3-3 賃貸借の存続期間 
期間の定めのある場合 期間の定めがない場合ー解約の申し入れ 債務不履行 
2-2-2-3-4 賃貸人の義務 使用収益をさせる義務 費用償還義務
2-2-2-3-5 賃借人の義務 賃料支払義務 使用に際しての善管注意義務 契約終了後の返還義務・原状回復義務
2-2-2-3-6 賃借権の譲渡及び転賃借 賃借権の譲渡 転賃借
2-2-2-3-7 賃貸借契約をめぐる特殊な担保-敷金契約 敷金契約の意義 敷金契約の効力
2-2-2-3-8 賃貸借契約の終了
 
2-2-2-4 請負契約
2-2-2-4-1 請負契約の意義
2-2-2-4-2 請負人の義務 仕事完成義務及び引き渡し義務 完成物の所有権の帰属
2-2-2-4-3 請負人の瑕疵担保責任
請負における瑕疵担保責任とその法的性質 担保責任の内容
2-2-2-4-4 請負における危険負担 仕事完成前 仕事完成後
2-2-2-4-5 請負契約の終了 注文者の任意解除権 注文者の破産
2-2-2-5 有償委任契約

2-2-2-6 有償寄託契約
2-2-2-6-1 有償寄託契約の意義 委任契約の沿革と有償委任契約 委任契約とは
2-2-2-6-2 受任者の義務 善意管注による事務処理義務 復委託の禁止 その他の義務
2-2-2-6-3 委任者の義務 報酬支払義務 費用に関する義務 
2-2-2-6-4 委任契約の終了 任意解除権の適用の可否 当事者の死亡等による契約の終了


第3章 無償ないし片務契約

2-3-1 無償契約総論
2-3-1-1 無償契約の特殊性
2-3-1-2 無償契約の特殊な扱い 合意の拘束力の軽減 責任の軽減
2-3-2 贈与契約
2-3-2-1 贈与契約の意義
2-3-2-2 贈与契約の拘束力 書面がない場合 書面がある場合
2-3-2-3 忘恩行為に対する贈与者の救済 民法は撤回権を認めなかった 贈与者保護の法的構成
2-3-2-4 特殊の贈与 負担付贈与 死因贈与

2-3-3 無利息消費貸借
2-3-3-1 無利息消費貸借の特殊性 要物契約である 担保責任が軽減される 
2-3-4 使用貸借
2-3-4-1 使用賃借の意義
2-3-4-2 使用賃借の契約関係 使用貸主の義務 使用貸主の義務 談三者との関係 
2-3-4-3 使用賃借契約の終了 契約期間が定まっている場合 契約期間が定まっていない場合

2-3-5 無償委任契約─補論 事務管理
2-3-5-1 無償の委任契約
2-3-5-2 無償委任契約の特殊性
受任者の委任事務処理のための行為義務 委任者の損害賠償義務 任意解除権 
2-3-5-3 捕論-事務管理 事務管理の意義と機能 事務管理の成立要件 事務管理の効果
2-3-6 無償寄託契約

第4章 その他の契約
2-4-1 団体契約─組合契約
2-4-2 紛争解決契約─和解契約
2-4-2-1 和解契約の意義
2-4-2-2 和解契約の成立要件
当事者に争いがあること 当事者が相互に主張を譲歩すること 争いをやめる合意をすること
2-4-2-3 和解契約の効果 法律関係の確定による紛争の解決 和解契約と錯誤

住居侵入罪・不退去罪

山口各論

第一款 総説

1 保護法益 住居権説 平穏説 

(1)判例 旧住居権説 戦後 (2)学説 平穏説 新住居権説 多元的保護法益論 (3)許諾権説の展開 平穏説 実質的利益説

2 罪質

継続犯 状態犯 不退去罪 滞留の許諾権? 継続犯とした場合の不退去罪

第二款 客体

1 人の住居 住居の意義 事務室 艦船 車両 ホテル 離脱したもの 死者 判例 東京高裁・昭和57121

2 人の看守する邸宅、建造物、艦船 

付属地 看守

3 付属地

判例 小学校の校庭  住宅

第三款 住居侵入罪

1 侵入の意義 

判例  最判・昭和5848日 学説 正当な理由がないのに プライバシー侵害

2 許諾権 

(1)邸宅、建造物、艦船 (2)住居 複数の意思 全員・一人・現住者 (3)承諾の対象、推定的承諾

3 許諾と錯誤

錯誤に基づく許諾 判例 法益関係的錯誤

第四款 不退去罪

住居侵入罪 継続犯 状態犯 未遂犯 包括1

 

新司法試験論文えんしゅう本〈6〉刑事系刑法 平成20年 p353

1 夫の不在中に妻の承諾を得て侵入

2 万引き目的

3 ガスやと偽って住宅に侵入

 

山口各論: 新住居権説 ・一人

 

新住居権説

(反対説)事実上の平穏を保護法益とする見解

許諾権的利益を保護せざるを得ず、許諾権者に反する立ち入りを平穏を害しないとして認めるのは妥当ではない。

※事実上の平穏が曖昧かつ無限定になってしまい独自性を見失う。

※「個人の意思から法益を分離するのは妥当ではない」(柴田2006)、「法益を共同生活者全員としつつ住居侵入罪を個人的法益に対する罪としており矛盾」(辰巳参考答案1)

誰を入居させるかの自由を保護法益するとするのが妥当。

但し許諾権者は通常複数存在しているため、そのうち誰の許諾まで要するのか問題となる。

許諾権者自身はその滞留が他の居住者の意思に反しても本罪は成立しない。

許諾権は他の許諾権者との関係で相互に制約されている

よって、許諾権者一人の許諾があれば良い。

(参考:山口各論 p122-、補足:柴田 孝之(2006):『論文基礎力養成講座 刑法』)

 

2・3

山口各論:錯誤に基づく許諾・法益関係的錯誤

 

法益関係的錯誤による。

誰を入居させるかの自由を保護法益としている

「誰を入居させるか」について錯誤がない以上は有効な承諾があったと解する(3のケース)

 

2のケース

概観から犯罪目的が判別しないケースでも個別に許諾をしていれば認めていた

推定的許諾があったと解する

 

(参考:山口各論 p122-

 

<柴田 孝之(2006)論文基礎力養成講座 刑法』 19-1 p268

4 警備員に話をつけ、校長を困らせる目的で学校に侵入

 

承諾権者=学校の管理者=校長

警備員等門衛・守衛の合意は上記の承諾権者と合致する限りにおいて有効である

(推定的)許諾があったと認められない

(警備員がむしろ共犯になりうる)

 

(参考:山口各論 p124-

平野 裕之(2005)の復習ノート

平野 裕之(2005)>第三編 契約に基づかない債権関係

<参考文献>

平野 裕之(2005):『基礎コース 民法〈2〉債権法』、新世社

 

<概要>

不当利得

不当利得総論
1 不当利得の意義
2 不当利得の類型論

給付利得
1 初めから法律上の原因を欠く場合
2 契約が無効なのに給付がされた場合
3 事後的に法律上の原因がなくなった場合

利害利得
1 利害利得の意義
2 利害利得の場合侵害されている財産権の帰属者の保護
3 三者間にわたる侵害利得

費用利得
1 費用利得の意義
2 費用利得の返還請求権
3 三者間にわたる費用利得

不法行為責任

不幸行為の基礎理論
1 不法行為とは何か
2 債務不履行責任と不法行為責任
3 民事責任と刑事責任
4 過失責任主義とその修正

不法行為の基本的成立要件

1 709条の基本的不法行為の成立要件
2 自己の行為
3 故意または過失
4 違法性
5 損害の発生
6 不法行為責任の成立を阻止する自由の不存在

不幸行為責任の効果

1 損害賠償の方法
2 金銭による損害賠償
3 損害賠償の調整
4 その他の損害賠償の調整事由

損害賠償と相続
1 問題点
2 判例・学説の状況
3 特定的救済
4 不法行為責任の期間制限

特殊な不法行為

1 失火責任
2 責任無能力者の監督責任
3 使用者責任
4 請負の注文者の責任
5 土地工作物責任
6 動物占有者の責任
7 共同不法行為

<細目次>

不当利得

不当利得総論
1 不当利得の意義
不当利得の成立要件
不当利得の効果
2 不当利得の類型論
統一的に把握する学説 
類型論

給付利得
1 初めから法律上の原因を欠く場合
債権が存在しない場合
(a)給付者が善意の場合
(b)給付者が悪意の場合
2 契約が無効なのに給付がされた場合
[1]基本的処理
[2]不法原因給付
a:グリーンハンズの原則
b:不当利得返還請求編がそもそもないのか
c:諸刃の剣である
[3]返還の合理の効力
3 事後的に法律上の原因がなくなった場合

利害利得
1 利害利得の意義
2 利害利得の場合侵害されている財産権の帰属者の保護
[1] 現物の返還
[2] 目的物の滅失・損失
[3] 目的物が売却された場合
[4] 使用利益の返還
[a] 善意の占有者
[b] 悪意の占有者

3 三者間にわたる侵害利得
[1] 問題の提起
[2] Aの救済方法
[a] 不法利得のレベルで議論する学説
[b] 金銭所有者に基づく物権的価値返還請求権
[c] 弁済の詐害行為取消 

費用利得
1 費用利得の意義
2 費用利得の返還請求権
[1] 必要費の返還請求権
[2] 有益費の返還請求権
3 三者間にわたる費用利得
[1] 問題の提起
[2] BのAに対する費用償還請求権が成立する場合不法行為責任
(a)優先否定説
(b)優先肯定説
(c)BのAに対する費用償還請求権が成立しない場合

不幸行為の基礎理論
1 不法行為とは何か
2 債務不履行責任と不法行為責任
[1] 債務不履行責任を制限的に理解すると
[2] 債務不履行を拡大すると
3 民事責任と刑事責任
4 過失責任主義とその修正
[1] 過失責任主義の確立
[a] 意思理論
[b] 行動の自由
[2] 過失責任主義の修正
[a] 利益保障の衝突という観点から
[b]企業の出現と責任保険の登場
[3] 過失責任主義の修正の方法
(a) ドイツ型
(b) フランス型
(c) 日本
[4]新たな救済制度

不法行為の基本的成立要件

1 709条の基本的不法行為の成立要件
2 自己の行為
[1] 自己責任の原則
[2]  行為とは何か
3 故意または過失
[1] 過失とは何か
(a) 心理状態
(b)義務違反
[2] 過失の構造
(a) 結果の予見可能性
(b) 結果回避義務違反
[3] 故意について
4 違法性
[1] 権利侵害という要件の放棄
(a) 民法では「権利」侵害が要件になっていた
(b) 起草者の意図
[2] 違法性概念の導入
(a) 初期の判例は権利侵害という要件を厳格に解していた
(b) 権利侵害から違法性へ
[3] 違法性と過失の関係
(a) 問題点
(b) 違法性概念の意義の確認
(c) 違法性と過失の関係について
5 損害の発生
6 不法行為責任の成立を阻止する自由の不存在
[1] いわゆる違法性阻却事由の位置づけ
[2] 正当防衛と緊急非難
(a) 正当防衛
(b) 緊急非難
(c) 社会的相当行為

不幸行為責任の効果
1 損害賠償の方法
[1] 金銭賠償の原則
[2] 侵害行為の停止は権利の当然の保障として請求できる
2 金銭による損害賠償
[1] 損害の分類
(a) 積極的損害・消極的損害
(b) 財産的損害・ 精神的損害
(c) 損害対象による分類
[2] 損害賠償の範囲
(a)  問題点
(b) 学説・判例の状況
[3] 損害賠償請求者 間接被害者
(a)  精神損害について
(b) 財産的損害について
3 損害賠償の調整
[1] 損益相殺
[2] 過失相殺
4 その他の損害賠償の調整事由
[1] 被害者の素因考慮の方法
(a) 割合的因果関係説
(b) 722条2項類推適用
[2] 考慮の可否・考慮されるべき被害者の素因
(a) 全面肯定説
(b) 肯定説(判例

損害賠償と相続
1 問題点
2 判例・学説の状況
[1] 相続肯定説
(a) 財産的損害
(b)慰謝料請求権
[2] 相続否定説
3 特定的救済
[1] 差し止め請求の可能性
[2] 差し止め請求の具体例
(a) プライバシーの侵害
(b) 親族関係
(c) 近隣騒音などの被害

4 不法行為責任の期間制限
[1] 3年の消滅時効期間
(a) 3年の消滅時効の趣旨
(b) 3年の起算点
[2] 20年の排斥期間(ないし時効期間)
(a) 起草者の意図は消滅時効
(b) 判例は排斥期間とした

特殊な不法行為

1 失火責任
2 責任無能力者の監督責任
[1] 責任無能力者自身の面積
(a) 未成年者
(b) 心神喪失
[2] 責任無能力者の監督者の責任
3 使用者責任
[1] 使用者責任の根拠と法的性質
(a) 使用者責任の根拠
(b) 使用者責任の法的性質
[2] 使用者責任の成立要件
(a) 「ある事業のため他人を使用」していること
(b) 使用者が「事業の執行について」第三者に損害を加えたこと
(c) 被用者自身に不法行為責任が成立することが必要か
(d) 選任・監督につき相当の注意をしなかったこと
[3]  使用者責任の効果
(a)  損害賠償義務者
(b) 被用者の対外的責任
(c) 求償関係
4 請負の注文者の責任
5 土地工作物責任
[1] 土地工作物責任の意義と責任の性質
(a) 土地工作責任の意義
(b) 責任の性質
[2] 土地工作物責任の成立要件
(a)  土地の工作物であること
(b) 責任の性質
[3] 土地工作物責任の効果
(a) 工作物の所有者と占有者が同じ場合
(b) 工作物の所有者と占有者が異なる場合
(c) 損害原因者への求償
6 動物占有者の責任
7 共同不法行為
[1] 共同不法行為の意義
[2] 加害者不明の共同不法行為
(a) 719条1項後段の共同不法行為の成立要件
(b) 719条1項後段の共同不法行為の効果
[3] 協議の共同不法行為
(a) 719条1項前段の共同不法行為の成立要件
(b) 719条1項前段の共同不法行為の効果

 

 

会社法機関のまとめ

  会社法機関のまとめ                  
                       
参考文献 2014年版 司法試験 完全整理択一六法 商法 (司法試験択一受験シリーズ)              
(最新版:2017年版 司法試験・予備試験 完全整理択一六法 商法)              
会社法 第3版 (LEGAL QUEST)              
                       
                       
      非公開会社:万能機関も可 取締役:株主に限定可能(非公開会社) 各委員会:過半数は社外取締役 監査役会:3人以上 会計参与:税理士・会計士等
        取締役会:3人以上     会計監査人:会計士・監査法人    
        取締役会:公開の場合監査役or委員会     会計監査人:大会社は必須。    
                会計監査人設置会社:監査役or委員会必須    
                       
公開・非公開 大会社orNOT 名称・備考等 株主総会 業務執行 業務執行・実行 業務執行・代表 その他(委員会) 監査機関 会計監査 会計書類作成 備考
公開会社 大会社   株主総会 取締役会 代表取締役   監査役会 会計監査人 (会計参与)  
指名委員会等設置会社 株主総会 取締役会(業務決定・監督) 執行役 代表執行役 指名委員会・報酬委員会 監査委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
監査等委員会設置会社 株主総会 取締役会 代表取締役   監査等委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
大会社以外   株主総会 取締役会 代表取締役   監査役(会) 会計監査人 (会計参与)  
  株主総会 取締役会 代表取締役   監査役(会)   (会計参与)  
指名委員会等設置会社 株主総会 取締役会(業務決定・監督) 執行役 代表執行役 指名委員会・報酬委員会 監査委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
監査等委員会設置会社 株主総会 取締役会 代表取締役   監査等委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
非公開会社 大会社   株主総会 取締役 取締役 代表取締役   監査役(会) 会計監査人 (会計参与)  
  株主総会 取締役会 代表取締役   監査役(会) 会計監査人 (会計参与)  
指名委員会等設置会社 株主総会 取締役会(業務決定・監督) 執行役 代表執行役 指名委員会・報酬委員会 監査委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
監査等委員会設置会社 株主総会 取締役会 代表取締役   監査等委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
大会社以外   株主総会 取締役 取締役 代表取締役       (会計参与)  
  株主総会 取締役 取締役 代表取締役   監査役(会)   (会計参与)  
  株主総会 取締役 取締役 代表取締役   監査役(会) 会計監査人 (会計参与)  
  株主総会 取締役会 代表取締役   監査役(会)   (会計参与)  
  株主総会 取締役会 代表取締役   (会計参与で代替可)   会計参与  
  株主総会 取締役会 代表取締役   監査役(会) 会計監査人 (会計参与)  
指名委員会等設置会社 株主総会 取締役会(業務決定・監督) 執行役 代表執行役 指名委員会・報酬委員会 監査委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)
監査等委員会設置会社 株主総会 取締役会 代表取締役   監査等委員会 会計監査人 (会計参与) 監査役は設置不可(327条4項)

池田真朗(2011):スタートライン民法総論[第2版]の復習ノート

 

 

第1課 ガイダン

 1 読者へのメッセージ

 2 学習の準備

 3 民法の対象範囲

 4 民法典の概観

 5 法体系の中の民法の位置づけ

 6 民法の特徴――意思自治(私的自治)の原則

 7 小括・民法の学習の考え方

第2課 民法総則予告編

 1 民法総則予告編

 2 本書の使い方のガイダン

 

第3課 債権法の概観

 1 債権法の概観

1 人に対する権利としての債権 2 債権の基本的な性質 3 資産としての債権 4 債権の種類 5 債権の発生原因

 2 契約法の重点学習

1 契約の成立 (1)契約の定義 (2)債権契約 (3)債権の部分の規定の意味

 3 不法行為法の重点学習

1 基本イメージ 2 不法行為とは 3 不法行為の損害賠償の発想 4 不法行為の成立要件 5 不法行為の効果 (1)金銭賠償の原則 (2)過失相殺

 4 債権総論の概観

1 債権総論の内容 2 債権総論の規定の意義

第4課 物権法と親族・相続法の概観

 1 物権法の概観

1 資産の中の「物」と物権 2 民法総則の中の「物」の定義 (1)物、不動産と動産 (2)主物と従物、現物と果実 3 債権の種類と物権法定主義 4 物権の種類 5 物権法の構成のまとめ  6 物権法総論の重点学習 (1)物権的請求権 (2)物権変動 (3)動産における占有と即時取得

 2 家族法の意義と位置づけ

 3 親族法の概観

1 婚姻 (1)婚姻の成立 (2)婚姻の効力 2 親子 3 養子 4親権 (1)親権と親権者 (2)親権の内容

 4 相続法の概観

1 相続による権利・義務の継承 2 遺言相続と法定相続

第5課 意思表示と法律行為・人の法律上の能力

 1 意思表示と法律行為

1 はじめに 2 法律行為・再考 3 任意規定

 2 人の法律上の能力

1 権利能力と意思能力と行為能力 2 制限行為能力者 3 後見・補佐・補助 4 制限行為能力者の保護 (1)制限行為能力者行為の取り消し (2)制限行為能力者とする手続きとしての審判 (3)制限行為能力者の相手方の保護 (4)任意後見制度

第6課 意思表示総論・各論

 1 意思表示総論

1 はじめに 2 意思表示の構造 3 問題のある意思表示

 2 意思表示各論(問題のある意思表示)

1 心裡留保 2 虚偽表示 3 錯誤 4 詐欺・脅迫による意思表示 5 消費者契約法の規定

 3 意思表示の効力

第7課 代理(1)

 1 代理の意義と構造

 (1) はじめに (2)意思自治と代理制度の意義 (3)代理の機能と代理に類似する制度 (4)任意代理と法定代理 (5)代理のメカニズム (6)代理の基礎理論 (7)代理権の範囲 (8)代理権の濫用 (9)復代理 (10)自己契約・双方代理の禁止 (11)代理権の消滅自由 

第8課 代理(2)

 2 無権代理表見代理

 (1)無権代理 (2)表見代理 (3)無権代理の責任と表見代理の関係 (4)表見代理規定の重畳適用 (5)表見代理の重要性

第9課 無効・取消し

(1)総説 (2)類似の概念 (3)無効と取り消しの区別 (4)無効の効果 (5)無効行為の追認再論 (6)取消権者 (7)取り消しの方法 (8)取り消しの効果 (9)取り消すことの出来る行為の追認 (10)取消権の消滅時効

第10課 条件・期限、住所・失踪

 1 条件・期限

(1)序説 (2) 条件 (3)期限

 2 住所・失踪

 1 住所・居所 2 失踪(失踪者の財産管理) (1)不在者とその財産管理 (2)失踪宣言

第11課 時効(1)・期間

(1)総説 (2)消滅時効と取得時効 (3)時効制度の存在意義 (4)期間の計算 (5)時候の効力 (6)時効の中断と停止  (7)時効の援用と放棄 (8)除籍期間

第12課 時効(2)

 1 取得時効

1 所有権の取得時効総説 2 20年取得時効の要件 (1)占有の意思ある占有 (2)平穏かつ平然の占有 3 10年取得時効の要件 (1)20年取得時効と同一要件 (2)善意・無過失 4 所有権以外の財産権の取得時効 5 占有の継続と継承 (1)自然中断 (2)占有継続の推定 (3)占有の継続 6 取得時効の効果 (1)権利取得の形態 (2)権利取得の時期

 2 消滅時効

1 消滅時効総説 2 消滅時効の適用範囲 (1)消滅時効にかかる権利とかからない権利 (2)他の権利に付随して消滅時効にかかる権利 (3)形成権の消滅時効 (4)抗弁権の永久性 3 消滅時効の要件 (1)消滅時効の起算点 (2)消滅時効の時効期間

 

第13課 法人

(1)序説 (2) (3)法人の設立主義 (4)法人の根本規則 (5)法人設立の登記 (6)法人の権利能力 (7)法人の機関 (8)法人の業務の監督 (9)法人の不法行為 (10)法人学説 (11)権利能力なき社団中間法人 (12)新法への移行措置の概要