西田典之（2010）因果関係
＜因果関係＞
条件関係→相当因果関係
＜相当因果関係：西田典之（2010） pp.100-106. ＞
条件説：条件関係があれば刑法上も因果関係がある
→帰責の範囲が広すぎる。稀有な因果経過場合に妥当ではない
→条件説からは故意を否定するアプローチ（稀有な因果経過：願望であって故意ではない）
↓
故意：経験則上相当な因果経過であることが前提
→客観的には条件関係で足り、主観的には相当な因果経過の認識が必要
→故意はその客観面の認識で足りるとしなければ論理的に成り立ちえない
→客観面で相当な因果経過を要求していることに帰着する
相当因果関係説：条件関係を制約。行為と結果（結果発生の危険も含む）との間に経験則上相当であるという関係が必要
↓
一般予防論を根拠とする見解：一般人が利用するであろうような因果経過の設定を禁止・処罰すれば足りる＝一般的に通常な因果経過をたどって発生した結果のみを帰責する。
↓
しかし、上記では結果予防はできない。
刑法：刑罰の予告により人間の行動を心理的にコントロールする。どのような因果経過により結果が発生するかまではコントロールできない。
客観的帰責の問題は一般予防からは決定できない。
↓
客観的帰責の問題を決定するのは応報感情。
但し相当因果関係説：刑罰による応報の感情を一定の範囲に限定する。
（厳格な応報感情→条件説 その行為がなければその結果は生じない）
相当性の判断：主観説、客観説、折衷説
主観説：行為者が認識or予見可能であった事情を基礎
客観説：客観的事後予測。行為時に存在していたすべての事情・行為後に生じた一般人の見地から予見可能なもの
折衷説：行為時に一般人が認識可能なもの、行為者が特に知っていたもの、行為後に生じた一般人の見地から予見可能なもの
主観説の問題
故意・過失と同じになるため支持されない
折衷説の問題
一般人の予見可能性という基準が不明確
一般人を基準とする事前判断：主観的帰責として過失判断にのこるものがない 行為者基準説をとるしかない
（この説の論者が過失犯について 客観的注意義務違反について論じることは一貫性がない）
客観説
行為時の危険と行為後の危険の区別をする理論的正当性がない（※）
行為時の危険をすべて考慮する：稀有な事情、特殊な病院を考慮するのは妥当ではない→刑法の因果関係は損害負担の公平と言った民事的思考ではない。
因果関係の錯誤の問題（※）
経験的相当性説（西田説？）
行為時の危険・行為後の危険とも経験則上稀有のものは考慮すべきではない
裁判時に明らかになったすべての事情を基礎として科学的一般人の見地から判断
↓
何が経験則上稀有の危険であり因果経過であるかは
洗練された応報思想を基礎とした決断、謙抑性の思想から、応報感情も経験的通常性の枠内にとどめる。
↓
応報思想の妥当の正当化：行為時の危険が稀有のものでない場合、行為と介在事情との間に合理的関連性がある場合
例：AがB殴打＞ハブにかまれて死亡
ヤンバル地区：相当性が肯定される
上野公園：相当性が肯定されない（稀有な介在事情：ハブの因果性により凌駕されて殴打行為の因果性は断絶 凌駕的因果性）
＜※行為時の危険と行為後の危険の区別＞
Aが殺意を持ってBを切り付けて重症、一命はとりとめたが救急車が事故で死亡（ p91）
↓
客観説含めて相当性は否定
Aが殺意を持ってBを切り付けて重症、一命はとりとめたが救急車が老朽化していた橋が崩壊して死亡（ p103）
↓
橋の老朽化＝行為時の危険 客観説に立ち相当性は認める？
＜※客観説の因果関係の錯誤の問題 西田典之（2010）pp.104-106.＞
・（１）Aが殺意でBを切りつけたが軽傷を負わせ、血友病であったため出血多量で死亡
↓
Bが血友病であったこと：行為時の危険
客観説からは相当性あり
因果関係の錯誤の問題：構成要件的に符合する
・（２）Aが傷害の故意でBを切りつけたが軽傷を負わせ、血友病であったため出血多量で死亡
↓
通説からは致死の結果についての過失が必要。血友病について予見不可能であれば傷害致死は成立しない
想定された因果経過と現実の因果経過が相当性の範囲で一致しない
・（１）と（２）は不均衡
↓
行為時の危険について、経験則上稀有の危険は考慮しない
・（３）AがBにCの障害を教唆、血友病であったため出血多量で死亡、AはCの血友病を知っていたがBは不知。
↓
客観説：Aの教唆、Bの実行行為とも因果関係を持つ
経験的相当性説：Aの教唆は相当因果関係を持つ、Bの実行行為は因果関係がない。
↓
客観説からの批判：知識の有無により因果関係の存否が左右されるのは客観的であるべき因果関係の判断と矛盾
↓
相当因果関係：事実的な結合関係である条件関係を前提とした規範的な帰責判断・帰責判断の資料として主観も入れるべき。
＜相当因果関係説の危機：西田典之（2010） pp.107ff＞
相当性説の問題：介在事情が稀有・因果経過が異常な場合の判断に窮する。
↓
例（大阪南港事件）
Xの行為により気絶・脳内出血。
第三者がさらに暴行を加える・脳内出血の拡大
第三者の暴行により若干死期が早まった
↓
判旨：被告人の暴行により被害者の死因となった傷害が形成された場合には、その後第三者により加えられた暴行によって死期が早められたとしても、被告人の暴行と被害者の死亡との間には因果関係がある。
↓
大谷直人（1991）
介在事情の異常性を相当性説がいかに処理をするのかが不明確であり、因果経過の通常性を基準とする相当性説は、行為の結果への寄与度を中心に両者の結びつきを具体的に探究する実務の思考方法とは異なっている。
↓
学説 略
西田典之（2010）
大阪南港事件では結果の同一性を問題とすべき。
↓
被告人により惹起されたであろう死亡と、第三者により惹起された30分早い死亡とは異なる結果であれば被告人の行為と30分早い死亡との因果関係は否定すべき
↓
大阪南港事件においては、被害者の死亡時刻が点として規定できるものではなく、一定の幅を有する。
第三者の介入行為があっても、死亡結果は被告人による傷害の結果の範囲内といえる。
↓
相当因果関係も肯定し得る。
＜参考文献＞
大谷直人（1991）：『第三者の暴行が介在した場合でも当初の暴行と死亡との間の因果関係が認められるとされた事例――最３小決平成２・１１・２０』、ジュリスト 1991年３月１日号(No.974)
西田典之（2010）：『刑法総論 (法律学講座双書)』、弘文堂
物上代位
| ＜先取特権＞ | ||||||
| 一般先取物件 | 動産先取特権 | 不動産先取特権 | ||||
| 不動産賃貸・旅館宿泊・運輸 | 不動産用益物権 | 左記以外 | ||||
| 条文 | 304条 | |||||
| 1条 | 債務者の意味 | 所有者 | ||||
| 売却 | 一般先取物件の登記のされている不動産の場合のみ問題 | ○ | ○ | ○ | ||
| 賃貸 | ×：目的物たる性質を失う | ○ | ○ | |||
| 滅失 | ○ | ○ | ○ | |||
| 損傷 | ○ | ○ | ○ | |||
| 2条 | 対価請求権 | 問題になりえない | ||||
| 1条但書 | 払い渡し・引き渡し | 趣旨：個々の代償物に対して債権者の優先権を認める | ||||
| 代償物が債務者の一般財産に混入、第三者が転付命令、譲渡、差し押さえ配当要求の終期 | ||||||
| 差し押さえ | ||||||
| ＜質権＞ | ＜抵当権＞ | |||||
| 動産質権 | 不動産質権 | 代替的物上代位 | 付加的物上代位 | |||
| 条文 | 350条・304条 | 372条・304条 | ||||
| 1条 | 債務者の意味 | 所有者 | 抵当不動産所有者 | |||
| 売却 | ×：例外：質権者が第三取得者に対して占有回収の訴えの要件を欠くケース | × | ○：通説、×：有力説 | |||
| 賃貸 | 問題になりえない（ｃｆ.優先弁済の問題） | 問題になりえない（ｃｆ.使用収益の問題） | × | ○ | ||
| 滅失 | ○ | ○ | ○ | |||
| 損傷 | ○ | ○ | ○ | |||
| 2条 | 対価請求権 | 問題になりえない | × | |||
| 1条但書 | 払い渡し・引き渡し | 弁済・抵当権設定登記前の相殺 | ||||
| 抵当不動産所有者の相殺・債務免除 | ||||||
| 非該当：債権譲渡・質権設定・差押え・倒産手続き | ||||||
| 差し押さえ | 趣旨：第三債務者の保護 | |||||
| 被担保債権の弁済期の到来は不要 | 被担保債権の弁済期の到来 | |||||
| ＜参考文献＞ | ||||||
| 道垣内 弘人(2008):『担保物権法 第3版』、有斐閣 | ||||||
意思表示の過程
| ＜要素＞ | ＜意思主義＞ | ＜表示主義＞ | 例：オークション会場で挨拶のつもりで手をあげる。売買契約の手紙を作成。迷っているうちに家人が投函 | |||||||
| 意思表示の過程 | 動機 | 表示主義からは表示上の効果意思あり | ||||||||
| （内心の）効果意思 | 不可欠 | 表示上の効果意思 | ||||||||
| 表示意思 | 不可欠 | |||||||||
| 表示行為 | ○：表示主義からは契約成立：錯誤の問題 | |||||||||
| ＜要素＞ | ＜心裡留保＞ | ＜虚偽表示＞ | ＜動機の錯誤＞ | ＜表示行為の錯誤＞ | ＜詐欺・脅迫＞ | |||||
| 意思表示の過程 | 動機 | 錯誤 | 一致 | |||||||
| （内心の）効果意思 | ない場合→無効（意思の欠缺）、形成に問題がある場合→取り消し | × | × | 一致 | 一致※瑕疵ある意思表示 | |||||
| 表示意思 | ↑と食い違い | |||||||||
| 表示行為 | ○ | ○ | ||||||||
| 一元論：ともに９５条の問題 | ||||||||||
| 二元論：９５条から排除 | ||||||||||
| ※動機が表示行為の内容になっている場合は９５条の問題 | ||||||||||
| ＜例＞ | ＜例＞ | |||||||||
| 主観的事情の錯誤 | 表示上の錯誤 | |||||||||
| 属性の錯誤 | 内容の錯誤 | |||||||||
| 前提条件に関する錯誤 | 同一性の錯誤 | |||||||||
| ＜参考文献＞ | ||||||||||
| 池田真朗(2011):『スタートライン民法総論』、日本評論社 | ||||||||||
| 佐久間 毅(2008)：『民法の基礎 (1) 総則』、有斐閣 | ||||||||||
山口青本 各論 第３部 国家的法益に対する罪
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第11章 国家の存立に対する罪 第1節 内乱に関する罪 1 総説 2 内乱罪 (１)総説 （２）目的犯 憲法の定める統治の基本秩序 （３）暴動の意義 暴行・脅迫 広義 未遂 （４）集団犯 3 内乱予備罪・同陰謀罪 4 内乱等常助罪 第2節 外患に関する罪 1 総説 懲役 祖国に対する裏切り 2 外患誘致罪 私人・私的団体 軍事力 戦争 3 外患援助罪 未遂・予備 |
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第12章 国交に関する罪 第1節 総説 保護法益 議論 外国 外交上の利益 第2節 外国国章損壊等罪 外国の請求 未承認 第3節 私戦予備罪・同陰謀罪 第4節 中立命令違反罪 |
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第13章 国家の作用に対する罪 第1節 総説
第2節 公務の執行を妨害する罪 1 総説 2 公務執行妨害罪 3 職務強要罪 4 封印等破棄罪 5強制執行妨害目的財産損壊等罪 6 強制執行行為妨害等罪 7 強制執行関係売却妨害罪 8 加重封印等破棄等罪 9 公契約関係競売等妨害罪 10 談合罪
第3節 逃走の罪 1 総説 国家の拘禁作用 2 逃走罪 （１）総説 未遂 （２）主体 逮捕されたもの？ 既決 未決 （３）構成要件的行為 既遂 3 加重逃走罪 （１）総説 （２）主体 （３）構成要件的行為 拘禁場 損壊 暴行・脅迫 通謀 未遂 4 被拘禁者奪取罪 （１）総説 （２）客体 （３）構成要件的行為 5 逃走援助罪 （１）総説 （２）構成要件 客体 構成要件的行為 6 看守者等による逃走援助罪 （１）総説 （２）構成要件 客体 構成要件的行為
第4節 犯人蔵匿及び証拠隠滅の罪 1 総説 刑事司法作用 2 犯人蔵匿等罪 （１）総説 （２）客体 （３）構成要件的行為 隠匿 隠避 危険 隠避の意義・限界 身柄の拘束を害する行為 故意 （４）共犯関係 自己隠匿・隠避 3 証拠隠滅等罪 （１）総説 捜査・審判作用 （２）客体 他人の刑事事件 共犯者の隠匿・隠避 刑事事件 少年事件 捜査開始前 情状に関する証拠 物的証拠 人的証拠 （３）構成要件的行為 証拠の隠滅 証拠の偽造・変造 作成権限の有無 虚偽の供述 偽証罪 使用 4 親族による犯罪に関する特例 （１）判例 （２）親族と第三者との共犯関係 （３）親族と犯人等との共犯関係 5 証人等威迫罪（１）総説 （２）客体 刑事司法作用・事件関係者の自由・安全 （３）構成要件的行為 面会の強請 強談
第5節 偽証の罪 1 総説 2 偽証罪 3 自白による刑の減免 4 虚偽鑑定等罪
第6節 虚偽告訴の罪 1 総説 2 虚偽告訴等罪 3 自白による刑の減免
第7節 職権濫用罪 1 総説 2 公務員職権濫用罪 3 特別公務員職権濫用罪 4 特別公務員暴行陵虐罪 5 特別公務員職権濫用等致死傷罪
第8節 賄賂罪 1 総説 2 収賄罪 3 受託収賄罪 4 事前収賄罪 5 第三者供賄罪 6 加重収賄罪 7 事後収賄罪 8 あっせん収賄罪 9 贈賄罪 10 没収及び追徴 |
山口青本 各論 第２部 社会的法益に対する罪
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第8章 公共危険罪 第1節 総説 第2節 騒乱罪 1 総説 2 構成要 3 多衆不解散罪 第3節 放火罪・失火罪 1 総説 2 現住建造物等放火罪 3 非現住建造物等放火罪 4 建造物等以外放火罪 5 延焼罪 6 消火妨害罪 7 失火罪 8 激発物破裂罪 9 ガス漏出等罪・同致死傷罪 第4節 出水罪 第5節 往来妨害罪 1 総説 2 往来妨害罪・同致死傷罪 3 往来危険罪 4 汽車転覆等罪・同致死罪 往来危険による汽車転覆等罪 6 過失往来危険罪 第6節 公衆の健康に対する罪 |
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第9章 取引等の安全に対する罪 第1節 総説 経済取引 人的交渉関係 第2節 通貨偽造罪 1 総説148条以下 通貨の真正 公共的信用 国家の通貨発行権 2 通貨偽造罪・同行使等罪 （１）総説 偽造 行使 輸入 未遂 （２） 通貨偽造罪 客体 強制通用力 行為 硬貨 銀行券 行使 偽造 変造 流通 判例 模造 （２） 偽造通貨行使罪 客体 行為 流通 自動販売機 判例 見せ金 交付 輸入 陸揚げ 3 外国通貨偽造罪・同行使等罪 偽造 変造 輸入 米軍施設 4 偽造通貨等収得罪 未遂 収得後行使 牽連犯 5 収得後知情行使等罪 減軽類型 6 通貨偽造等準備罪 機械 原料 予備行為 通貨偽造罪・外国通貨偽造 自己予備 他人予備
第3節 文書偽造罪 1 総説 (1)保護法益 関係者の信用 2 詔書偽造等罪 3 公文書偽造等罪 4 虚偽公文書作成等罪 5 公正証書原本不実記載等罪 6 偽造公文書行使等罪 7 私文書偽造等罪 8 虚偽診断書等作成罪 9 偽造私文書等行使罪 10 電磁的記録不正作出罪・同供用罪
第4節 有価証券偽造罪 1 総説 特別規定 財産権の表示 公共的信用 2 有価証券偽造罪・同虚偽記入罪 （１）総説 162条1項 （２）客体 有価証券 行使 占有 国内 流通性 証拠証券 下足札 金券 （３）構成要件的行為 偽造 変造 同一性 虚偽記入 3 偽造有価証券行使等罪 （４）作成権限の逸脱 409ページ：判例 自己or第三者の利益 本人の利益 実質的に権限を与えられているのか ある：濫用＝偽造にならない なし：逸脱＝偽造
第5節 支払用カード電磁的記録に関する罪 1 総説 2 支払用カード電磁的記録不正作出等罪 （１）総説 （２）客体 （３）構成要件的行為 支払用カード電磁的記録不正作出罪 財産上の事務処理を誤らせる目的 通貨・有価証券に準じた保護 非財産的事務処理 身分証 不正作出支払用カード電磁的記録共用罪 譲り渡し・貸し渡し・輸入 3 不正電磁的記録カード所持罪 （１）総説 反復使用 危険 （２）構成要件 財産上の事務処理を誤らせる目的 所持 完成品 未完成 4 支払用カード電磁的記録不正作出準備罪
第6節 印章偽造罪 1 総説 保護法益 信用 2 印章・署名・記号 印章 署名 重要性 落款 花印 封筒裏面 記号 166条 印章との違い 同一性 文章 財物 3 偽造・使用 4 犯罪類型
第7節 不正指令電磁的記録に関する罪
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第10章 風俗に対する罪 第1節 総説
第2節 わいせつ及び重婚の罪 1 総説 2 わいせつの意義 3 公然わいせつ罪 4 わいせつ物頒布等罪 5 淫行勧誘罪 6 重婚罪
第3節 賭博及び富くじに関する罪 1 総説 2 賭博罪 賭博 偶然性 詐欺罪 一時の娯楽 3 常習賭博罪 開帳 常習性 4 賭博場開張等図利罪 5富くじ発売等罪 第4節 礼拝所及び墳墓に関する罪 礼拝所不敬罪 説教等妨害 墳墓発掘 死体損壊等罪 墳墓発掘死体損壊等 変死者密葬 |
労働法 科目試験覚書
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労働法（？） 2007年7月 判例及び近年の政策動向を踏まえ、以下のうち１問について論じなさい。 １ 年休の時季変更権について述べよ ２ 争議行為と賃金について述べよ 2007年1月 次の２つから１つを選び、判例や近年の政策動向を基に述べよ。 ①懲戒処分 ②部分スト不参加者の賃金 ２００６年１０月 判例及び近年の政策動向を踏まえ、以下のうち１問について論じなさい。 １配置転換と出向 ２不当労働行為の救済 2006年7月 判例及び近年の政策動向を踏まえ，以下のうち１問について論じなさい。 (1) 就業規則の不利益変更 (2) 労使協定の拡張 2006年4月 判例及び近年の政策動向を踏まえ、以下のうち１問について論じなさい。 １．雇用における男女の平等 ２．管理職組合 2000.4 判例の傾向を含め論じる 1.内示取消 2.使用者の中立保持義務 2005.10 判例の動向を含めて、１つ選んで具体的に説明せよ。 １健康診断受診義務２勤務時間中の組合活動 2005.7 判例の動向を含めて、１つ選んで具体的に説明せよ。 １配転命令２争議行為と賃金 2004年1月 １．私生活上の非行と懲戒 ２．団体交渉許否・・の救済 2001年4月 下記の2問について裁判例の傾向を含めながら論じなさい。 1.公務員の労働基本制限 2.時間外労働とその根拠" 2001年7月 "下記の2問について裁判例の傾向を含めながら論じなさい。 1.複数組合並存下における賃金昇格差別 2.賃金支払い原則について相殺債権放棄に関連させて論ぜよ" 2002年4月 "下記の2問について裁判例の傾向を含めながら論じなさい。 1.労働契約の始期 2.労働組合の統制権" ・・・ "1.団体交渉の対象事項 2.労働時間の法的規制" 1995年6月 "1.労働争議の理由と正当性 2.解雇整理" 1995年11月 "1.不当労働となる使用者の行為 2.労働基準法賃金支払方法に付いて" 1996年1月
"1,時間外労働義務 2，施設管理権と支配介入" 1996年6月
1.期間の定めのある契約の締結と更新 2.就業規則による労働条件の変更" 1996年11月
出典：ttp://keiotushin.blog115.fc2.com/blog-entry-9.html
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2007年7月 判例及び近年の政策動向を踏まえ、以下のうち１問について論じなさい。 １ 年休の時季変更権について述べよ ２ 争議行為と賃金について述べよ
＜年休の時季変更権について述べよ＞
１ 構造
労働基準法39-1 労働基準法39-5
学説：形成権、請求権、2分説 判例：2分説
２ 発生要件
労働基準法39-1
３ 年休の時季変更権
労働基準法39-5
＜参考文献＞ 水町勇一郎（2016）：『労働法 第6版』,pp.274ff
＜争議行為と賃金について述べよ＞
１ 賃金請求権 水町勇一郎（2016）pp.231ff
２ 争議行為と賃金 水町勇一郎（2016）pp.398-399.
＜参考文献＞ 水町勇一郎（2016）：『労働法 第6版』,pp.231ff、pp.398-399.
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2007年1月 次の２つから１つを選び、判例や近年の政策動向を基に述べよ。 ①懲戒処分 ②部分スト不参加者の賃金
＜懲戒処分＞ １ 法的根拠 水町勇一郎（2016）,p.160
種類、事由：水町勇一郎（2016）,p.163ff
２ 判例
判例：企業秩序定立権 水町勇一郎（2016）,pp.158ff 人的要素、物的施設、限定
＜部分スト不参加者の賃金 ＞ 水町勇一郎（2016）,pp.231ff、pp.398-399.
＜参考文献＞ 水町勇一郎（2016）：『労働法 第6版』,pp.231ff、pp.398-399. |
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２００６年１０月 判例及び近年の政策動向を踏まえ、以下のうち１問について論じなさい。 １配置転換と出向 ２不当労働行為の救済
＜不当労働行為の救済＞
労働委員会による救済 裁判所による救済 水町勇一郎（2016）：『労働法 第6版』,pp.415-.424. |
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2006年7月 判例及び近年の政策動向を踏まえ，以下のうち１問について論じなさい。 (1) 就業規則の不利益変更 (2) 労使協定の拡張
＜就業規則の不利益変更＞ ＜労使協定の拡張 ＞
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2006年4月 判例及び近年の政策動向を踏まえ、以下のうち１問について論じなさい。 １．雇用における男女の平等 ２．管理職組合
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1996年6月
"1,時間外労働義務 2，施設管理権と支配介入"
＜時間外労働義務 ＞ 水町勇一郎（2016）：『労働法 第6版』,pp.261ff
＜施設管理権と支配介入＞
支配介入：水町勇一郎（2016）,pp.412ff |
猿払事件
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＜結果・その他＞ 結果：破棄自判。 ＜理由＞ ↓ 国家公務員法102条1項及び規則によつて公務員に禁止されている政治的行為が国民一般に対して禁止されるのであれば、憲法違反の問題が生ずることはいうまでもない。 しかしながら、国家公務員法102条1項及び規則による政治的行為の禁止は、公務員のみに対して向けられているものである。ところで、憲法15条2項の規定からもまた、公務が国民の一部に対する奉仕としてではなく、その全体に対する奉仕として運営されるべきものであることを理解することができる。 公務のうちでも行政の分野におけるそれは、憲法の定める統治組織の構造に照らし、議会制民主主義に基づく政治過程を経て決定された政策の忠実な遂行を期し、もつぱら国民全体に対する奉仕を旨とし、政治的偏向を排して運営されなければならないものと解されるのであつて、そのためには、個々の公務員が、政治的に、一党一派に偏することなく、厳に中立の立場を堅持して、その職務の遂行にあたることが必要となるのである。 ↓ すなわち、行政の中立的運営が確保され、これに対する国民の信頼が維持されることは、憲法の要請にかなうものであり、公務員の政治的中立性が維持されることは、国民全体の重要な利益にほかならないというべきである。 ↓ したがつて、公務員の政治的中立性を損うおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、それが合理的で必要やむをえない限度にとどまるものである限り、憲法の許容するところであるといわなければならない。 ↓ ＜判断基準＞ 国家公務員法102条1項及び規則による公務員に対する政治的行為の禁止が右の合理的で必やむをえない限度にとどまるものか否かを判断するにあたつては、禁止の目的、この目的と禁止される政治的行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の三点から検討することが必要である。 ↓ ＜禁止の目的及びこの目的と禁止される行為との関連性＞ そこで、まず、禁止の目的及びこの目的と禁止される行為との関連性について考えると、もし公務員の政治的行為のすべてが自由に放任されるときは、おのずから公務員の政治的中立性が損われ、ためにその職務の遂行ひいてはその属する行政機関の公務の運営に党派的偏向を招くおそれがあり、行政の中立的運営に対する国民の信頼が損われる。 また、公務員の右のような党派的偏向は、逆に政治的党派の行政への不当な介入を容易にし、行政の中立的運営が歪められる可能性が一層増大するばかりでなく、そのような傾向が拡大すれば、本来政治的中立を保ちつつ一体となつて国民全体に奉仕すべき責務を負う行政組織の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため行政の能率的で安定した運営は阻害され、ひいては議会制民主主義の政治過程を経て決定された国の政策の忠実な遂行にも重大な支障をきたすおそれがあり、このようなおそれは行政組織の規模の大きさに比例して拡大すべく、かくては、もはや組織の内部規律のみによつてはその弊害を防止することができない事態に立ち至るのである。 ↓ したがつて、このような弊害の発生を防止し、行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保するため、公務員の政治的中立性を損うおそれのある政治的行為を禁止することは、まさしく憲法の要請に応え、公務員を含む国民全体の共同利益を擁護するための措置にほかならないのであつて、その目的は正当なものというべきである。 また、右のような弊害の発生を防止するため、公務員の政治的中立性を損うおそれがあると認められる政治的行為を禁止することは、禁止目的との間に合理的な関連性があるものと認められるのであつて、たとえその禁止が、公務員の職種・職務権限、勤務時間の内外、国の施設の利用の有無等を区別することなく、あるいは行政の中立的運営を直接、具体的に損う行為のみに限定されていないとしても、右の合理的な関連性が失われるものではない。 ↓ ＜失われる利益・禁止により得られる利益＞ ↓ また、その行為の禁止は、もとよりそれに内包される意見表明そのものの制約をねらいとしたものではなく、行動のもたらす弊害の防止をねらいとしたものであつて、国民全体の共同利益を擁護するためのものであるから、その禁止により得られる利益とこれにより失われる利益との間に均衡を失するところがあるものとは、認められない。 ↓ したがつて、国家公務員法102条1項及び規則5項3号、6項13号は、合理的で必要やむをえない限度を超えるものとは認められず、憲法21条に違反するものということはできない。 ↓ （非管理職・現業公務員の労働組合活動の一環である点） ↓ しかしながら、本件行為のような政治的行為が公務員によつてされる場合には、当該公務員の管理職・非管理職の別、現業・非現業の別、裁量権の範囲の広狭などは、公務員の政治的中立性を維持することにより行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保しようとする法の目的を阻害する点に、差異をもたらすものではない。 ↓ 右各判決が、個々の公務員の担当する職務を問題とし、本件被告人の職務内容が裁量の余地のない機械的業務であることを理由として、禁止違反による弊害が小さいものであるとしている点も、有機的統一体として機能している行政組織における公務の全体の中立性が問題とされるべきものである以上、失当である。 ↓ 郵便や郵便貯金のような業務は、もともと、あまねく公平に、役務を提供し、利用させることを目的としているのであるから（郵便法1条、郵便貯金法1条参照）、国民全体への公平な奉仕を旨として運営されなければならないのであつて、原判決の指摘するように、その業務の性質上、機械的労務が重い比重を占めるからといつて、そのことのゆえに、その種の業務に従事する現業公務員を公務員の政治的中立性について例外視する理由はない。 また、前述のような公務員の政治的行為の禁止の趣旨からすれば、勤務時間の内外、国の施設の利用の有無、職務利用の有無などは、その政治的行為の禁止の合憲性を判断するうえにおいては、必ずしも重要な意味をもつものではない。 さらに、政治的行為が労働組合活動の一環としてなされたとしても、そのことが組合員である個々の公務員の政治的行為を正当化する理由となるものではなく、また、個々の公務員に対して禁止されている政治的行為が組合活動として行われるときは、組合員に対して統制力をもつ労働組合の組織を通じて計画的に広汎に行われ、その弊害は一層増大することとなるのであつて、その禁止が解除されるべきいわれは少しもないのである。 ↓ のみならず、かりに特定の政治的行為を行う者が一地方の一公務員に限られ、ために右にいう弊害が一見軽微なものであるとしても、特に国家公務員については、その所属する行政組織の機構の多くは広範囲にわたるものであるから、そのような行為が累積されることによつて現出する事態を軽視し、その弊害を過小に評価することがあつてはならない。 ↓ そこで、国家公務員法制定の経過をみると、現行法の110条1項19号のような罰則を存置することの必要性が、国民の代表機関である国会により、わが国の現実の社会的基盤に照らして、承認されてきたものとみることができる。 ↓ その保護法益の重要性にかんがみるときは、罰則制定の要否及び法定刑についての立法機関の決定がその裁量の範囲を著しく逸脱しているものであるとは認められない。特に、本件において問題とされる規則5項3号、6項13号の政治的行為は、特定の政党を支持する政治的目的を有する文書の掲示又は配布であつて、前述したとおり、政治的行為の中でも党派的偏向の強い行動類型に属するものであり、公務員の政治的中立性を損うおそれが大きく、このような違法性の強い行為に対して国家公務員法の定める程度の刑罰を法定したとしても、決して不合理とはいえず、したがつて、右の罰則が憲法31条に違反するものということはできない。 ↓ また、公務員の政治的行為の禁止が憲法21条に違反するものではないと判断される以上、その違反行為を構成要件として罰則を法定しても、そのことが憲法21条に違反することとなる道理は、ありえない。 右各判決は、たとえ公務員の政治的行為の禁止が憲法21条に違反しないとしても、その行為のもたらす弊害が軽微なものについてまで一律に罰則を適用することは、同条に違反するというのであるが、違反行為がもたらす弊害の大小は、とりもなおさず違法性の強弱の問題にほかならないのであるから、このような見解は、違法性の程度の問題と憲法違反の有為が問題とを混同するものであつて、失当というほかはない。 ↓ ↓ しかしながら、外国の立法例は、一つの重要な参考資料ではあるが、右の社会的諸条件を無視して、それをそのままわが国にあてはめることは、決して正しい憲法判断の態度ということはできない。 懲戒処分と刑罰とは、その目的、性質、効果を異にする別個の制裁なのであるから、前者と後者を同列に置いて比較し、司法判断によつて前者をもつてより制限的でない他の選びうる手段であると軽々に断定することは、相当ではないというべきである。なお、政治的行為の定めを人事院規則に委任する国家公務員法102条1項が、公務員の政治的中立性を損うおそれのある行動類型に属する政治的行為を具体的に定めることを委任するものであることは、同条項の合理的な解釈により理解しうるところである。 右条項は、それが同法82条による懲戒処分及び同法110条1項19号による刑罰の対象となる政治的行為の定めを一様に委任するものであるからといつて、そのことの故に、憲法の許容する委任の限度を超えることになるものではない。右各判決は、また、被告人の本件行為につき罰則を適用する限度においてという限定を付して右罰則を違憲と判断するの…は、法令が当然に適用を予定している場合の一部につきその適用を違憲と判断するものであつて、ひつきょう法令の一部を違憲とするにひとしく、かかる判断の形式を用いることによつても、上述の批判を免れうるものではない。
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＜補足＞
・間接的、付随的な制約：香城理論（香城敏麿）の影響（小山剛（2016）、p37）
↓
両者は区別すべき
付随的規制：刑法130条とビラ配布の禁止、自然災害を理由とした立ち入り禁止→取材の自由、象徴的表現に対する規制
間接的規制：宗教法人に対する解散命令→宗教的結社の自由・信徒の信教の自由
・間接的、付随的な制約：直接規制よりはゆるい（木村草太2011、p.137-139.）
参考：ビラ貼りの規制のケース
刑法130条：意見表明そのものではなく管理権の保護を目的
↓
意見表明の制約はあるが、行動の禁止を伴う程度での間接的、付随的な制約
特定の意見表明を狙い撃ちして規制するといった不当な目的に濫用される可能性は低い
↓
表現の自由の制約は重大ではなく審査基準も厳格にする必要性はない
（木村草太2011、p.148参照）
・比例原則に親和的（宍戸常寿2014、p.79）・行動を伴う言論の規制（宍戸常寿2014、p.148-149.）
行動を伴う言論＝表現内容中立規制に含まれる→合憲性判断には厳格な審査は行わない
判例の見解：公務員の政治的行為：意見表明と行動の2側面がある
→合憲性判断：禁止の目的、この目的と禁止される政治的行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の三点から検討
※言論と行動の区別→利益衡量
判例の問題点：
行動を伴う言論の規制ではなく表現の自由を直接禁止するものである。（そのため）「この目的と禁止される政治的行為との関連性」を合理的関連性で審査をするのは審査基準として緩やか過ぎる。
→公務員の職種等に応じて目的達成のために最小限な禁止になるようにLRAの基準により審査をすべき（学説）
・駒村圭吾2013、p.109
合理的関連性の審査基準：立法目的との間に合理的な関連性をもつ規制手段であれば、他のより限定的な規制手段があるか否かを問題とすることなく合憲とする。
→合理性と必要性の審査との区別
→利益衡量の判断の中にLRAに相当するものがある
※「国家公務員法102条1項及び規則による公務員に対する政治的行為の禁止が右の合理的で必やむをえない限度にとどまるものか否かを判断するにあたつて・・・」としている
・駒村圭吾2013、p.18ff
全司法仙台事件-昭和44年4月2日最高裁判決
＜参考文献＞
香城敏麿（2005）：『憲法解釈の法理 香城敏麿著作集 (1) 』、信山社
木村草太（2011）：『憲法の急所―権利論を組み立てる』、羽鳥書店
駒村圭吾（2013）：憲法訴訟の現代的転回: 憲法的論証を求めて (法セミLAW CLASS シリーズ)、日本評論社
安西文雄・巻美矢紀・宍戸常寿(2014)：『憲法学読本』第六章、有斐閣
小山剛（2016）：『「憲法上の権利」の作法』、尚学社
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E7%8C%BF%E6%89%95%E4%BA%8B%E4%BB%B6
