慶應日記@はてな

慶應義塾大学・通信教育課程・法学部・乙類・70期・学士入学の学習記録・復習ノートなどなど

破産法と民事再生法の比較

今週のお題高校野球

 

 

      破産法 民事再生法
  原因     前兆事実:支払不能、債務超過
      事業継続危殆事実
  申立人 債務者    
  債権者   前兆事実の場合のみ
         
  債務と債権   破産財団 再生債務者財産
    破産債権 再生債権
    財団債権 共益債権
    優先的破産債権 一般優先債権(※再生手続外で権利行使可能)
    自由財産(固定主義) 開始後債権(膨張主義
         
  裁判所     41条:但し監督委員(54条)
        監督委員:同意を与える
        調査委員
        保全監督人・管財人
  債権者集会   任意:135条 114条
    財産状況報告集会(破31条1項/民再126条)
      債権者集会(/再生計画案決議170条)
      債権者説明会
  債権者委員会   意見聴取(破産144条以下監査委員廃止・)
  代理委員   一切の行為(破110条2項/民再90条)
    右記なし 裁判所による選任勧告:90-2
    職権で選任:90の2
         
  取戻権   民事再生法で準用(52条)
    売主、代償的
    問屋:終了(民法653) 問屋:双方未履行双務契約(49条)
         
  相殺権      
    破産/再生手続によらずに可能(破67-1/)
    平時よりも広げる ※自由財産に相当する概念がない
  要件 要件1:手続開始時に(破産/再生)債権者が(再生)債務者に対して債務の負担
    要件2:債権届出期間満了前に相殺適状
  要件3:相殺禁止規定に触れない(民法・破産法or民事再生法
  自働債権 未到来(103条1項)・現金化(103条2項)  
  解除条件付:担保or寄託69条  
  停止条件付:弁済額の寄託の請求70条  
  受働債権 期限の利益の放棄可能(破67-2/民再92条)  
  停止条件付or将来の請求権・解除条件付の場合利益の放棄可(破67条/民再:解釈上可・条文なし)
  行使期間 破産手続き終了まで可能 債権届出期間内←早期確定
  意思表示の相手   再生債務者財産の管理処分者
  効果   相殺適状の発生時に戻る:民法506-2
  禁止規定 71条・72条 93条、93条の2
    手続開始後に破産財団/再生債務者に対して債務の負担
    →支払不能、支払停止、手続き申立  
    →債権取得においても同上(72条)  
         
  否認権     監督委員による行使を除き破産法と同じ
  行使主体 破産管財人 管財人、選任されていないときは監督委員(再生債務者は不可)
  監督委員:個別に付与56条→59条に基づき個別に評価、自己の名で管理処分権行使
  →再生債権者と重複する(与えられた権限内でのみ行使可能)
    →訴訟の当事者参加(138条1項)、必要的共同訴訟(40条以降)
  行使方法 訴えまたは否認の請求(破173条1項/民再135条1項)、監督委員:事実の疎明(民再136条)
  抗弁も可能:破173条1項 監督委員:抗弁は不可(一般的な管理権限がない→当事者適格)
    ※訴訟の当事者参加(138条1項)、必要的共同訴訟(40条以降)
  相手 受益者・転得者(170条・171条)  
  期間 1年前:166条、  
    2年、20年経過:176条  
  要件 破産者(160条)orそれと同視(学説・平成8年10月17日・民50-9-2454)  
    有害性、不当性  
  類型 詐害行為、偏頗行為  
  効果 現状に回復  
  詐害行為→対抗要件:否認の登記260条1項・262条  
  偏頗行為→返還義務  
  ※詐害行為取消訴訟の中断、受継  
  時効は影響なし(東地平成19・3・26百選72)  
  相手方の地位 詐害行為→破産財団より反対給付の返還  
    →現存しない場合、財団債権者  
    偏頗行為→債権の復活  
    →保証債務・物上保証も復活  
    (昭和48年11月22日、民27-10-1435)  
         
  担保権 構成 別除権
  典型担保 特別の先取特権    
  質権    
  抵当権    
  商事留置権 特別の先取特権:66条1項 直接別除権とする:53条1項→留置的効力、形式的競売
  民事留置権 効力を失う:66条3項 存続する(東京地裁平成17年6月10日)、担保権消滅許可制度の対象外
  非典型担保     別除権
      →再生手続開始後も担保権実行、不足額責任主義、権利変更を受けない(177条2項)
      不足額責任主義(破108条1項/民再88条)
  中止命令 典型担保   31条
  非典型担保   31条:競売申立人→担保権実行行為(競売)
    →否定説、肯定説(多数)
    ファイナンスリーズの法的性質
      再生手続開始前:保全処分
  担保権消滅許可制度 特徴 担保目的物に相応する価格の提示→強制的に担保権を消滅
  担保権の不可分性からの不当の要求、妨害的な行使を防ぐ
  行使方法 任意売却:186条 裁判所に納付:148条1項
  相手方 即時抗告:189条、担保権187条・買受188条  
         
  双務契約(一般) 条文・行為主体 53条 破産管財人 49条 再生債務者等or管財人
      履行:再生債権者財産・共益債権
      解除:
  相手方の催告→返答なし 解除:53条2項 解除権の放棄:49条2項
  破産解除特約   昭和57年3月30日・民集36-3-484:否定 効力の解釈に争い
      平成20年12月16日・民集62-10-2561:否定
         
  賃貸借 賃借人が手続開始 53条が適用(かつては民法621条) 49条が適用
  賃借人が手続開始 対抗要件があれば排除:破56条 左記を準用:51条
  将来賃料債権の受働債権 可能。制限なし 再生手続開始後に弁済期が到来する6か月に限る。92条2項
    →上記を超える分は再生債権
  敷金請求権者 弁済額の寄託:70条後段 そのまま利用可能。共益債権化 92条3項
  請負契約 注文者が手続開始 民法642条:双方解除可能 49条が適用
  解除:出来高分は破産債権 解除:効果が帰属→再生債権
  途中分は破産財団(報酬請求権は認める)  
  破産管財人の解除:請負人の損害賠償→破産債権(642条後段)  
    履行:報酬、費用償還請求権→不可分・全体として共益債権
  請負人が手続開始 旧法:破産管財人の介入権、現行法:53条 49条が適用
  履行:第三者により完成、報酬は破産財団(破産者・第三者に報酬→財団債権)  
  解除:出来高清算(前渡金-出来高 49条5項により破産法54条2項の類推=左記と同等→共益債権
  前者>後者・・・返還分は財団債権
  雇用契約 労働者が手続開始 一審専属的なもの→破産の影響は受けない 49条は適用されない:自由意思
    雇用の継続→賃金等労働債権は再生債務者財産に帰属
  使用者が手続開始 民法631条:双方から解約可能 49条が適用
  破産管財人からの解除=解雇法理 労基法の19条から21条 解除:解雇法理 労基法の19条から21条
  給与→財団債権 149条1項、優先的破産債権(98条1項、民法308条) ※50条3項
    労働協約の一方的破棄の禁止 49条3項
  保険契約 保険者が手続開始 保険法96条:契約者は解除可能or失効 49条が適用されないと解しうる
    ↑一般先取特権→再生手続外で可能(122条)
  契約者が手続開始 53条が適用 ←左記を準用=49条
  解約返戻金→破産財団 ※自由財産とする例もある  
  委任契約   終了事由:民法653条2項 終了原因ではない。51条で破産法57条の準用なし
      対抗事由:655条  
      →知らずにされた場合 請求権:破産債権(財団債権になるケースもある)  
         
         
参考文献 中島・佐藤(2013):『現代倒産手続法』、有斐閣

リークエ会社法 第四章 株式 復習ノート

参考文献:伊藤 靖史・大杉謙一・田中亘・松井秀征(2015):『会社法 (LEGAL QUEST)』、有斐閣

 

第四章 機関

 

第一節 機関総説

1 総説

2 構成

3 各種機関の概説

4 機関設計 

第二節 株主総会

1 総説

2 招集

3 議事

4 決議

5 株主総会の瑕疵を争う訴え

5-1 株主総裁決議取消しの訴え

5-2 株主総裁決議無効確認の訴え

5-3 株主総裁決議不存在確認の訴え

第三節 取締役会設置会社

1 総説

2 取締役

3 取締役会・代表取締役

4 監査役

5 監査役会

6 会計監査人

7 会計関与

第四節 指名委員会等設置会社

1 総説

2 取締役・取締役会

3 3つの委員会

4 執行役

第五節 監査等委員会設置会社

1 総説

2 監査等委員会

3 取締役会

4 監査等委員会

第六節 非取締役設置会社

1 総説

2 株主総会

3 取締役

第七節 役員等の義務と責任

1 総説

2 委員等の義務

3 会社と取締役・執行役との利益衝突

3-1 利益衝突と会社法

3-2 利益相反取引

3-3 競業取引

3-4 報酬等の決定

3-5 利益衝突の開示

4 役員等の会社に対する責任

4-1 総説

4-2 任務懈怠責任が問題になる事案

4-3 任務懈怠責任についてのその他の問題

4-4 任務懈怠責任の免除

4-5 その他の責任自由

5 役員等の責任の追及

5-1 株主代表訴訟

5-2 差止め

6 役員等の第三者に対する責任

 

<第四章のキーワード 伊藤 靖史・大杉謙一・田中亘・松井秀征(2015)

 

第二節

 

第二節 株主総会

1 総説

(1)株主総会の意義

a)一般 295条 326条 (b)種類株主総会 権利調整

(2)株主総裁の権限 (a取締役会設置会社 経営の意思や能力

b)非取締役会設置会社 

2 招集

(1)招集手続きの意味 一人会社 全員出席総会 300

(2)招集手続きの流れ

a)招集権者

b)招集の方法 取締役会設置会社 29922号・3項 29921

c)招集通知の発送期限 2991項 非公開会社 定款 column4-3 非取締役会設置会社株主総会 

(3)株主提案権

議題・議案の提出 少数株主

(a)議題提案権

(b)議案提出権・議案通知請求 column4-4 株主提案権と委任状勧誘 

3 議事

(1)議事運営 定款 3151項 

(2)取締役会等の説明義務 314条 東京高判昭和61219日 東京地裁平成16513

4 決議

(1)議決権

a)一人一議決権原則 308

b)議決権が認められない場合 議決権制限株式 

単元未満株式 1891項 相互保有株式 

(2)議決権の行使方法

a)議決権の代理公使 310条 定款 最判昭和43111

b)書面による議決権行使 29813号 株主総会参考書類 議決権行使書面 3011項 

c)電磁的方法による議決権行使 29814号 

d)議決権の不統一行使 3131項 column4-6 機関投資家 

e)利益供与 1201項 970条 平成18410日・民集60-4-1273 東京地裁平成19126日  1203

(3)決議の成立

a)採決

b)決議の成立要因 普通決議・特別決議・特殊の決議 309条 定足数 多数決要件 定款 3092項 

c)総会検査役 306条 

d)議事録 318

5 株主総会の瑕疵を争う訴え

5-1 株主総裁決議取消しの訴え 831条 

(1)取消事由

a1号 裁量棄却 831

b2号 

c3号 

(2)訴訟要件 形成判決  

a原告適格 株主 取締役 清算人 元株主 監査役 執行役 8311項 82821号 

b)被告適格 83417号 

c)提訴期間 8311項 取消事由の追加 最判昭和511224日 最判昭和541116日・民集33-7-709 

d)訴えの利益 

(3)判決の効力 

a)片面的対世効 838

b遡及効をめぐる問題 839条 判例・計算書類承認決議 会社内部で完結しない問題 

5-2 株主総裁決議無効確認の訴え 8302項 

5-3 株主総裁決議不存在確認の訴え

 

 

 

リークエ会社法 第三章 株式 復習ノート

 

参考文献:伊藤 靖史・大杉謙一・田中亘・松井秀征(2015):『会社法 (LEGAL QUEST)』、有斐閣

 

第三章 株式

第一節 株式と株主

1 総説

2 株主の権利

3 株主の義務と責任

4 株主の地位についてのコメント

5 株式の内容についての特別の定め

6 種類株式

7 株式平等の原則

8 株式の評価

第二節 株式の譲渡自由の原則および譲渡の制限

1 総説

2 株式の譲渡の自由の原則

3 定款による株式の譲渡制限

4 契約による株式の譲渡制限

5 法律の規定による株式の譲渡制限

第三節 株式の譲渡・担保化と権利行使の方法

1 総説

2 非株券発行会社の株式の譲渡と権利行使の方法

3 株券発行会社の株式の譲渡と権利行使の方法

4 株主名簿

5 株式振替制度

6 株式の担保化

第四節 特殊な株式保有の形態

1 総説

2 株式の共有

3 信託財産に属する株式

第五節 投資単位の調整

1 総説

2 株式の併合・分割

3 株式無償割当て

4 端数の処理

5 単元株制度

 

 

<第三章のキーワード 伊藤 靖史・大杉謙一・田中亘・松井秀征(2015)

 

第一節

 

第一節 株式と株主

1 総説

2 株主の権利

(1)自益権と共益権 (a)自益権 剰余金 残余財産 1052項 営利目的 (b)共益権 議決権 質問権 提案権監督是正権 

column3-1 共益権の成立

(2)単独株主権と少数株主権 自益権 議決権 政策判断 代表訴訟の提起権 差し止め請求 株主総会の招集権 役員の解任の訴えの提起権

column3-2 株主権の濫用

(3)株式買取請求権 (a)意義 (b)権利を行使できる株主 1161項  (c)手続 116条参照

3 株主の義務と責任:株主有限責任の原則 104条 株主有限責任の原則

4 株主の地位についてのコメント

(1)株主の特徴 (a)株主と債権者 従業員・取引先 賃金債券、代金債権等(b)株式内容の未確定 消費賃貸者契約 株主総会決議(c)劣後性 精算時 残余財産 分配可能額規制 461条・462条 純資産<資本金 (d)残余権者としての株主 共益権 (e)会社経営に対するコントロール

(2)なぜ株主にコントロール権があるのか、それは本当に望ましいのか (a)残余権者がコントロール権を有することの合理性 取締役の選任・解任 効率的な経営 資産を増加させるインセンティブ(b)問題の複雑化 株主の望む経営 有限責任 債務超過の状況下 債権者 不完備 残余権者の地位 

(3)現実の問題にとっての重要性

5 株式の内容についての特別の定め

(1)特別の定めの内容 1071項 (a)譲渡制限 公開会社 非公開会社 

column3-3 公開会社・非公開会社の区別と定款自治の範囲 

b)取得請求権 (c)取得条項

(2)特別の定めをする方法 特別決議 特殊の決議 定款変更

6 種類株式

(1)総説(a)意義 108条 種類株式発行会社 

b)種類株式を発行するには 1082項 定款:内容の要綱 株主総会・取締役会

(2)各種の種類株式 (a)残余金の配当・残余財産の分配 優先株式 column3-4 優先株式のヴァリエーション 参加型・累積型 (b)議決権制限 無議決権株式 優先権は必須ではない column3-5 複数議決権株式 不可 単元株式は可 115条 (c)譲渡制限 (d)取得請求権・取得条項 定款 108条 107条 対価:他の株式 (e)全部取得条項 column3-6 全部取得条項付種類株式の利用方法(f)拒否権 10818号 (g)クラス・ボーティング

column3-7 種類株式の利用例 債務超過・キャッシュアウト 特別決議 171条 30923号 取得価格の決定の申し立て  差し止め請求 171条の3 17123号 事前開示 171条の2 174条 事後開示 

(3)株式の種類ごとの異なる取扱い 併合・分割 新株予約券の無償割当等

(4)種類株主総会:種類株主間の利害調整 (a)意義 任意と法定 321条 324条・325条 

 (b)法定種類株主総会:一定の行為によりある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれがある場合 3221項 3242項の決議  (c)定款による法定種類株主総会の排除 株式買取請求権 (d)一定の重大な変更についての特則 11121号 11612号 1111項 両者の違い 

7 株式平等の原則

(1)意義 1091項 451124日・民集24-12-1963

(2)なぜ株主平等の原則が必要か 収益の予測可能性 株式投資の促進 

(3)株主平等の原則の限界 column3-8 株主優待制度

(4)株主ごとに異なる取扱いをする旨の定め 1092項 1081項 非公開会社 定款自治 

8 株式の評価

(1)評価の必要性 市場価格 東京高裁・平成20912日・金判・1301-28 非公開会社・市場価格? 

(2)DCF法 column3-9 DCF法の概略

(3)DCF法以外の株式評価手法 配当還元方式 類似会社比準方式 純資産額方式 ゴードンモデル 

(4)株式評価の裁判例 複数利用

 

第二節

 

第二節 株式の譲渡自由の原則および譲渡の制限

1 総説

2 株式の譲渡の自由の原則127条 出資の返還 例外:取得請求権付株式、株式買取請求権 投下資本の回収 財産的基盤の確保 

3 定款による株式の譲渡制限

(1)意義 10711号 10814

(2)譲渡の承認機関

(3)みなし承認規定

(4)譲渡制限の公示 登記(91137号)・株券記載(2163号)

(5)譲渡制限株式の譲渡の方法

a)譲渡等証人請求 136条 請求をしない場合 当事者間で有効 取得者・1371項 138139条 1451号 

b)会社が譲渡を承認しない場合買取先指定請求の有無 1401項・4項 特別決議 議決権の行使・1403項 買取人の指定 

c)会社または指定買取人による株式の買取り 143条 売買価格 1441

(6)譲渡制限株式についての法律問題

a)承認のない譲渡の法律効果 当事者間 返還請求 昭和48615日・民集27-6-700

譲渡等承認請求がない場合 会社の取り扱い 最判昭和63315日 学説 

b)会社との関係でも有効になる場合 一人会社・全員が同意 最判平成5330日・民集47-4-3439  最判平成9327日・民集51-3-1628

(7)一般承継人に対する売渡請求 1344号 174-177条 共同相続人 

4 契約による株式の譲渡制限

(1)意義 合弁会社 債務不履行責任 民法420条 株式間契約

(2)有効性 定款変更 反対株主の利益 投下資本回収の機械 公序良俗違反 従業員持ち株制度 キャピタルゲイン 契約の自由 

5 法律の規定による株式の譲渡制限

 

第三節 

第三節 株式の譲渡・担保化と権利行使の方法

1 総説

(1)株券及び振替制度 214条 株券発行会社 1177項 

(2)株主名簿 121条 

2 非株券発行会社の株式の譲渡と権利行使の方法 1301項 名義書換 名義株主 1332項 共同 名義書換請求

3 株券発行会社の株式の譲渡と権利行使の方法

(1)譲渡の方法 交付 1281項 column3-10 有価証券の話

(2)会社への対抗 1302項 単独請求 1332項 占有者:1311

(3)権利行使の方法 21912

(4)善意取得 占有者からの譲受人・1312項 民法192条・193

(5)株券の発行に関する諸ルール

a)株券発行の時期 2151-3項 非公開会社・4項 株券不所持制度 217条 

b)株券の記載事項 216条 

c)株券の成立時期 郵送中に盗難 最判昭和401116日・民集19-8-1970 学説 ※現在非上場会社

d)成立前の株式の譲渡 有価証券法理 民法の一般原則 1282項 column3-11 会社法128条の解釈 

e)会社が不当に株券発行を遅滞する場合 最判昭和47118日・民集26-4-1489 

(6)株券の喪失 1312項 株券喪失登録制度  221条から

4 株主名簿

(1)株主名簿に関するルール

a)記載・記録事項 121

b)株主名簿記載事項証明書の交付請求 非株券発行会社 1221項から同3

c)株主に対する通知等 1261項 配当財産:457条 届かない場合 1961項以下

d)株主名簿管理人

(2)株主名簿の名義書換えに関する法律問題

a)一般 名義書換 会社から認める 最判昭和301020日・民集9-11-1657 反対説 column3-12 名義書換未了の株式譲渡人に取扱い 譲渡の比較 27項と13012項 

b)譲渡制限株式の場合 承認前 134条 column3-13 失念株 名義書換前に剰余金・株式の分割 不当利得(民法703条・704条) 

 株主割当てで募集株式の発行 最判昭和35915日・民集14-11-2146 何を請求できるか ※非上場のみ

(3)名義書換えの不当拒絶 最判昭和41728日・民集20-6-1251 取消訴訟 83111号  

(4)基準日制度 1241項から4項 募集株式の発行・199条 

(5)株主名簿の備置きと閲覧等請求 125条 

5 株式振替制度

(1)経緯 

(2)振替機関・口座管理機関・振替口座簿 振替機関 振替株式 口座管理機関 加入者

(3)振替株式の譲渡の方法 140条 1613

(4)振替株式の権利行使の方法 総株主通知 振替151-161521項  少数株主権等 個別株主通知 振替1543項から5項 

(4)株主への通知・公告に関する特則

6 株式の担保化

(1)総説 

(2)株式の質入

a)総説 1461項 1473項 民事執行法190条・122条、193条・167条・161条 

b)株券発行会社の株式の質入れ 交付 1462項 継続占有 1472148条 登録株式質権 略式株式質権 

上代位権 民法350条 151条 152条から154条 

c)非株券発行会社の株式の質入れ 効力 1461項 振替株式を除く  対抗 1471項・148

d)振替株式の質入れ 効力要件 第三者対抗 141条 総株主通 15134項  

(3)株式の譲渡担保 

a)総説 非典型担保

b)株式発行会社の株式の譲渡担保 交付 1281項 略式 譲渡担保 登録譲渡担保  効力 対抗 141条 133条 第三者対抗 1302

c)非株券発行会社の株式の譲渡担保 第三者対抗 1301

d)振替株式の譲渡担保 効力 振替140条 第三者対抗 1613項 総株主通知 15121号 

column3-15

 

 

 

西田典之(2010)因果関係

<因果関係>

条件関係相当因果関係

 

<相当因果関係:西田典之(2010 pp.100-106. >

 

条件説:条件関係があれば刑法上も因果関係がある

→帰責の範囲が広すぎる。稀有な因果経過場合に妥当ではない

→条件説からは故意を否定するアプローチ(稀有な因果経過:願望であって故意ではない)

故意:経験則上相当な因果経過であることが前提

→客観的には条件関係で足り、主観的には相当な因果経過の認識が必要

→故意はその客観面の認識で足りるとしなければ論理的に成り立ちえない

→客観面で相当な因果経過を要求していることに帰着する

 

相当因果関係説:条件関係を制約。行為と結果(結果発生の危険も含む)との間に経験則上相当であるという関係が必要

一般予防論を根拠とする見解:一般人が利用するであろうような因果経過の設定を禁止・処罰すれば足りる=一般的に通常な因果経過をたどって発生した結果のみを帰責する。

しかし、上記では結果予防はできない。

刑法:刑罰の予告により人間の行動を心理的にコントロールする。どのような因果経過により結果が発生するかまではコントロールできない。

客観的帰責の問題は一般予防からは決定できない。

客観的帰責の問題を決定するのは応報感情。

但し相当因果関係説:刑罰による応報の感情を一定の範囲に限定する。

(厳格な応報感情条件説 その行為がなければその結果は生じない)

 

相当性の判断:主観説、客観説、折衷説

主観説:行為者が認識or予見可能であった事情を基礎

客観説:客観的事後予測。行為時に存在していたすべての事情・行為後に生じた一般人の見地から予見可能なもの

折衷説:行為時に一般人が認識可能なもの、行為者が特に知っていたもの、行為後に生じた一般人の見地から予見可能なもの

 

主観説の問題

故意・過失と同じになるため支持されない

 

折衷説の問題

一般人の予見可能性という基準が不明確

一般人を基準とする事前判断:主観的帰責として過失判断にのこるものがない 行為者基準説をとるしかない

(この説の論者が過失犯について 客観的注意義務違反について論じることは一貫性がない)

 

客観説

行為時の危険と行為後の危険の区別をする理論的正当性がない(

行為時の危険をすべて考慮する:稀有な事情、特殊な病院を考慮するのは妥当ではない刑法の因果関係は損害負担の公平と言った民事的思考ではない。

因果関係の錯誤の問題(

 

経験的相当性説(西田説?)

行為時の危険・行為後の危険とも経験則上稀有のものは考慮すべきではない

裁判時に明らかになったすべての事情を基礎として科学的一般人の見地から判断

何が経験則上稀有の危険であり因果経過であるかは

洗練された応報思想を基礎とした決断、謙抑性の思想から、応報感情も経験的通常性の枠内にとどめる。

応報思想の妥当の正当化:行為時の危険が稀有のものでない場合、行為と介在事情との間に合理的関連性がある場合

 

例:AB殴打>ハブにかまれて死亡

ヤンバル地区:相当性が肯定される

上野公園:相当性が肯定されない(稀有な介在事情:ハブの因果性により凌駕されて殴打行為の因果性は断絶 凌駕的因果性)

 

行為時の危険と行為後の危険の区別>

Aが殺意を持ってBを切り付けて重症、一命はとりとめたが救急車が事故で死亡( p91

客観説含めて相当性は否定

 

Aが殺意を持ってBを切り付けて重症、一命はとりとめたが救急車が老朽化していた橋が崩壊して死亡( p103

橋の老朽化=行為時の危険 客観説に立ち相当性は認める?

客観説の因果関係の錯誤の問題 西田典之(2010pp.104-106.

 

・(1)Aが殺意でBを切りつけたが軽傷を負わせ、血友病であったため出血多量で死亡

B血友病であったこと:行為時の危険

客観説からは相当性あり

因果関係の錯誤の問題:構成要件的に符合する

 

・(2)Aが傷害の故意でBを切りつけたが軽傷を負わせ、血友病であったため出血多量で死亡

通説からは致死の結果についての過失が必要。血友病について予見不可能であれば傷害致死は成立しない

想定された因果経過と現実の因果経過が相当性の範囲で一致しない

 

・(1)と(2)は不均衡

行為時の危険について、経験則上稀有の危険は考慮しない

 

・(3)ABCの障害を教唆、血友病であったため出血多量で死亡、AC血友病を知っていたがBは不知。

客観説:Aの教唆、Bの実行行為とも因果関係を持つ

経験的相当性説:Aの教唆は相当因果関係を持つ、Bの実行行為は因果関係がない。

客観説からの批判:知識の有無により因果関係の存否が左右されるのは客観的であるべき因果関係の判断と矛盾

相当因果関係:事実的な結合関係である条件関係を前提とした規範的な帰責判断・帰責判断の資料として主観も入れるべき。

 

 

<相当因果関係説の危機:西田典之(2010 pp.107ff

 

相当性説の問題:介在事情が稀有・因果経過が異常な場合の判断に窮する。

例(大阪南港事件)

Xの行為により気絶・脳内出血。

第三者がさらに暴行を加える・脳内出血の拡大

第三者の暴行により若干死期が早まった

判旨:被告人の暴行により被害者の死因となった傷害が形成された場合には、その後第三者により加えられた暴行によって死期が早められたとしても、被告人の暴行と被害者の死亡との間には因果関係がある。

大谷直人(1991

介在事情の異常性を相当性説がいかに処理をするのかが不明確であり、因果経過の通常性を基準とする相当性説は、行為の結果への寄与度を中心に両者の結びつきを具体的に探究する実務の思考方法とは異なっている。

学説 略

 

西田典之(2010

大阪南港事件では結果の同一性を問題とすべき。

被告人により惹起されたであろう死亡と、第三者により惹起された30分早い死亡とは異なる結果であれば被告人の行為と30分早い死亡との因果関係は否定すべき

大阪南港事件においては、被害者の死亡時刻が点として規定できるものではなく、一定の幅を有する。

第三者の介入行為があっても、死亡結果は被告人による傷害の結果の範囲内といえる。

相当因果関係も肯定し得る。

 

 

<参考文献>

大谷直人(1991):『第三者の暴行が介在した場合でも当初の暴行と死亡との間の因果関係が認められるとされた事例――最3小決平成2・11・20』、ジュリスト 1991年3月1日号(No.974)

西田典之(2010:『刑法総論 (法律学講座双書)』、弘文堂

 

物上代位

    先取特権
    一般先取物件 動産先取特権 不動産先取特権
      不動産賃貸・旅館宿泊・運輸 不動産用益物権 左記以外  
  条文 304条
1条 債務者の意味 所有者
売却 一般先取物件の登記のされている不動産の場合のみ問題  
賃貸 ×:目的物たる性質を失う  
滅失  
損傷  
2条 対価請求権 問題になりえない      
1条但書 払い渡し・引き渡し 趣旨:個々の代償物に対して債権者の優先権を認める
    代償物が債務者の一般財産に混入、第三者が転付命令、譲渡、差し押さえ配当要求の終期
  差し押さえ          
             
    <質権> <抵当権>  
    動産質権 不動産質権 代替的物上代 付加的物上代  
  条文 350条・304条 372条・304条  
1条 債務者の意味 所有者 抵当不動産所有者  
売却 ×:例外:質権者が第三取得者に対して占有回収の訴えの要件を欠くケース × ○:通説、×:有力説  
賃貸 問題になりえない(cf.優先弁済の問題) 問題になりえない(cf.使用収益の問題) ×  
滅失    
損傷    
2条 対価請求権 問題になりえない ×      
1条但書 払い渡し・引き渡し     弁済・抵当権設定登記前の相殺  
        抵当不動産所有者の相殺・債務免除  
        非該当:債権譲渡・質権設定・差押え・倒産手続き  
  差し押さえ     趣旨:第三債務者の保護  
        被担保債権の弁済期の到来は不要 被担保債権の弁済期の到来  
             
             
<参考文献>
道垣内 弘人(2008):『担保物権法 第3版』、有斐閣
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意思表示の過程

  <要素> <意思主義> <表示主義> 例:オークション会場で挨拶のつもりで手をあげる。売買契約の手紙を作成。迷っているうちに家人が投函
意思表示の過程 動機     表示主義からは表示上の効果意思あり
(内心の)効果意思 不可欠 表示上の効果意思
表示意思 不可欠
表示行為     ○:表示主義からは契約成立:錯誤の問題
               
  <要素>   心裡留保 <虚偽表示> <動機の錯誤> <表示行為の錯誤> <詐欺・脅迫>
意思表示の過程 動機       錯誤 一致  
(内心の)効果意思 ない場合→無効(意思の欠缺)、形成に問題がある場合→取り消し × × 一致 一致※瑕疵ある意思表示
表示意思       ↑と食い違い
表示行為  
          一元論:ともに95条の問題  
          二元論:95条から排除    
          ※動機が表示行為の内容になっている場合は95条の問題  
          <例> <例>  
          主観的事情の錯誤 表示上の錯誤  
          属性の錯誤 内容の錯誤  
          前提条件に関する錯誤 同一性の錯誤  
               
  <参考文献>            
  池田真朗(2011):『スタートライン民法総論』、日本評論社
  佐久間 毅(2008):『民法の基礎 (1) 総則』、有斐閣
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山口青本 各論 第3部 国家的法益に対する罪

山口青本 各論 第3部 国家的法益に対する罪

 

11章 国家の存立に対する罪

1節 内乱に関する罪

1 総説

2 内乱罪 ()総説 (2)目的犯 憲法の定める統治の基本秩序 (3)暴動の意義 暴行・脅迫 広義 未遂 (4)集団犯 

3 内乱予備罪・同陰謀罪

4 内乱等常助罪

2節 外患に関する罪

1 総説 懲役 祖国に対する裏切り 

2 外患誘致罪 私人・私的団体 軍事力 戦争

3 外患援助罪 未遂・予備

 

12章 国交に関する罪

1節 総説 保護法益 議論 外国 外交上の利益

2節 外国国章損壊等罪 外国の請求 未承認 

3節 私戦予備罪・同陰謀罪

4節 中立命令違反罪

 

13章 国家の作用に対する罪

1節 総説

 

2節 公務の執行を妨害する罪

1 総説

2 公務執行妨害

3 職務強要罪

4 封印等破棄罪

5強制執行妨害目的財産損壊等罪

6 強制執行行為妨害等罪

7 強制執行関係売却妨害罪

8 加重封印等破棄等罪

9 公契約関係競売等妨害罪

10 談合罪

 

3節 逃走の罪

1 総説 国家の拘禁作用

2 逃走罪 (1)総説 未遂 (2)主体 逮捕されたもの? 既決 未決 (3)構成要件的行為 既遂

3 加重逃走罪 (1)総説 (2)主体 (3)構成要件的行為 拘禁場 損壊 暴行・脅迫 通謀 未遂

4 被拘禁者奪取罪 (1)総説 (2)客体 (3)構成要件的行為

5 逃走援助罪 (1)総説 (2)構成要件 客体 構成要件的行為

6 看守者等による逃走援助罪 (1)総説 (2)構成要件 客体 構成要件的行為

 

4節 犯人蔵匿及び証拠隠滅の罪

1 総説 刑事司法作用 

2 犯人蔵匿等罪 (1)総説 (2)客体 (3)構成要件的行為 隠匿 隠避 危険   隠避の意義・限界 身柄の拘束を害する行為 故意 (4)共犯関係 自己隠匿・隠避 

3 証拠隠滅等罪 (1)総説 捜査・審判作用 (2)客体 他人の刑事事件 共犯者の隠匿・隠避 刑事事件 少年事件 捜査開始前 情状に関する証拠 物的証拠 人的証拠 (3)構成要件的行為 証拠の隠滅 証拠の偽造・変造 作成権限の有無 虚偽の供述 偽証罪 使用  

4 親族による犯罪に関する特例 (1)判例 (2)親族と第三者との共犯関係 (3)親族と犯人等との共犯関係 

5 証人等威迫罪(1)総説 (2)客体 刑事司法作用・事件関係者の自由・安全 (3)構成要件的行為 面会の強請 強談

 

5節 偽証の罪

1 総説

2 偽証罪

3 自白による刑の減免

4 虚偽鑑定等罪

 

6節 虚偽告訴の罪

1 総説

2 虚偽告訴等罪

3 自白による刑の減免

 

7節 職権濫用罪

1 総説

2 公務員職権濫用罪

3 特別公務員職権濫用罪

4 特別公務員暴行陵虐罪

5 特別公務員職権濫用等致死傷罪

 

8節 賄賂罪

1 総説

2 収賄罪

3 受託収賄罪

4 事前収賄罪

5 第三者供賄罪

6 加重収賄罪

7 事後収賄罪

8 あっせん収賄罪

9 贈賄罪

10 没収及び追徴